在现实生活中,当事人对概率损失(PL)及其预防措施(B)的估算可能存在或多或少的误差,从而--在罚款数额未被正确设立的情况下--妨碍他做出正确的决策。[28]通常,当事人不会掌握有关政府机构通过系统的调查研究、听证等方式才可能掌握的数据,因此可能低估损害发生的概率、程度和范围。譬如,在河水污染的例子中,工厂甲对概率损失的估计可能仅仅是9,000元,而不是行政机构通过充分论证计算出的10,000元。但是,只要罚款数额是有关机构根据其正确的BPL数据确定的,行政罚款的存在仍能促使工厂甲主动预防损害的发生。这是因为,由于行政罚款的存在,工厂甲实际上并不是在对自己所估算的B(9,000元)与自己所估算的PL(9,000元)做比较,而是在对自己所估算的B(9,000元)与行政罚款(9,500元)做比较。工厂甲在计算PL时出现的误差因此被抵销;在其成本效益分析中实际起作用的是有关机构所确定的BPL与罚款数额。
由于同样的原因,当事人也可能过高地估计采取预防措施的费用。例如,工厂甲可能认为消除河水污染的费用不是9,000元,而是10,000元。在这种情况下,工厂甲在对自己所估算的B(10,000元)与行政罚款(9,500元)做比较(参见上一段的讨论)时,有可能选择接受行政罚款,而不愿多花500元(B-行政罚款=10,000元-9,500元=500元)去主动消除对河水的污染。但是,只要行政罚款的依据是行政机构根据上述方法所确定的BPL数值,有关损害仍能得到有效的预防。这是因为,行政机构可以--并且应该--使用在此类及其他情形下所收取的行政罚款来防止有关损害的发生。
我国在这方面的一个严重偏差是:行政部门通常是把罚款作为国家和/或该部门的一种经济收入,而不是作为消除有关损害发生危险的经费。[29]当然,在违法违规行为已经完成,损害发生的危险因此已不再存在的情况下(如汽车驾驶员违章闯过红灯,但并未引起任何交通事故),对当事人的罚款只能作为国家和/或有关地方政府(而不是有关行政执法机构及其人员)的收入,而无法(也无需)对已完成的违法违规行为施加任何影响(虽然该罚款对日后的类似行为无疑将有更加可信的遏止作用)。[30]但是,在损害发生的危险仍然存在的众多情况下,有关机构只有积极地将所收取的罚款用于消除这些危险,才能充分地实现行政罚款的价值与目的。
在这方面较为可行的一个做法是:通过招标,挑选能最快、最有效地消除损害发生危险的公司或个人;将所收取的罚款中相当于预防费用(B)的部分作为报酬,雇用中标方来防止有关损害的发生。招标的具体方式可以是公开招标或邀请招标。[31]招标可以由行政机构亲自主持,也可以委托合适的中介组织代为主持。[32]与招标有关的费用可以事先加入应收取的罚款数额中(超出预防费用B的部分)。[33]倘能运用得当,这一机制应能进一步保证有关损害危险得到合理的预防和控制,并能鼓励和支持以预防损害发生为其主、副业的企业和个人,激励其技术革新与进步。这些企业和个人,如专以处理工业废水为其服务项目的工厂,对减少有关损害在我国的发生应能发挥积极、有益的作用。
但是,如果罚款数额未被正确设立,则(无论当事人对概率损失PL及预防费用B的估算是否存在误差)无法对有关损害进行应有的预防和治理。例如,在河水污染的例子中,执法人员可能在《水污染防治法》及其《实施细则》所规定的罚款范围内“正确地”对工厂甲处以5,000元的罚款。[34]由于该数额低于工厂甲正确估算的B(9,000元)(或高估的10,000元),它将不会承受4,000元(9,000元-5,000元)甚或5,000元(10,000元-5,000元)的净损失去主动消除污染。同样,北京的某非经营性单位可能因它只面对1,000元的罚款(《北京市防火安全工作管理规定》所设立的最高罚款额[35])但通过更新其供暖设施消除火灾隐患却需要2,000元(或高估的3,000元),而不去消除该隐患。此类罚款数额远低于预防费用的情形也将使有关部门无法采用上述招标等方式,雇用他人来消除有关损害,从而使许多隐患汜滥成灾。相比之下,罚款数额远高于预防费用的情形虽能遏止损害发生,却会造成社会资源的浪费和对当事人财产的不合理剥夺。
