汉德法官所提出的上述公式(因其所涉及的B、P、L变量,又称BPL公式)随后成为美国各级法院在侵权案件中经常使用的判定过失有无的标准。[20]根据汉德公式的表述,法院经常以B、P、L来计算当事人应当采取的对他人人身和财产安全的“合理关注”(reasonable care)。如果采取足够预防措施(如,在上述河水污染的例子中,对将被排放的废水做充分的净化)将给当事人带来的负担(B)大于造成有关损害的概率(P)与有关损害(L)的乘积,当事人便不必采取预防措施,因为由法律要求当事人这样做(花费较多的费用,如1,000美元,以杜绝较少的概率损失[即P与L的乘积;而不是单纯的L],如900美元)从经济上讲是不合理、无效率的,超出了“合理关注”的范围。但是,倘若B小于或等于P与L的乘积(如可用900美元的代价来防止1,000美元的概率损失),而当事人却未采取足够的预防措施,该当事人将被认定存在过失。
汉德公式的理论前提是,如上所述,经济效率[21]和实用主义(utilitarianism)。但这一公式更富有启发性的实际上是它隐含的社会观(view of society)。汉德公式--在某种意义上--把一个侵权案件中的原、被告当成了一个整体:正如同要求原告本身用1,000美元的花费去消除原告本身900美元的概率损失无疑是不合理的,汉德认为,要求被告用1,000美元的花费去消除原告900美元的概率损失也同样是不合理的,因为两者最终招致的同样是100美元(1,000美元-900美元)的净损失。这无形中把原、被告看作了一个整体,“统一结算”;也进而把社会看成了一个整体,不再要求社会--经由法律--对被告施加过失责任(因为倘若如此,便是给社会造成100美元的净损失)。
不过,虽然汉德公式在理论上颇具说服力,在实际应用时,该公式经常遇到B、P、L无法真正量化的问题。以P和L为例,人们通常很难确切地计算出某一事故发生的可能性以及该事故将造成的损失。实际上,一起事故所能造成的损失很可能轻重不一;而造成不同损失的可能性又会随损失的轻重不同而不同。这些不确定因素的存在因而增加了人们在实践中应用汉德公式或其他类似标准的难度。
三、如何在行政罚款中借用汉德公式
虽然无论在美国还是在其他国家,上述公式仍只被局限于侵权法领域的过失侵权制度,著者认为,该公式可以被引申、借用到我国的行政法领域,对行政罚款的确定提供重要、有效的指导。具体说来,在确定行政罚款的标准和具体数额时,我国的有关机构可以参照汉德公式的做法,针对一件行政罚款案,对其所涉及的B(即预防有关损害发生所需要的费用)、P(有关损害发生的概率)、L(有关损害)这三个变量及其相互关系做出认定,在此基础上选择、确定应收取罚款的具体数额。通过集中考虑这三个变量,行政罚款将获得比“过罚相当”原则所能提供的更扎实、更合理的依据,而不再是“无章可循”。
之所以选择汉德公式来协助改进我国的行政罚款制度,是因为--在著者看来--行政罚款的理论前提恰巧与汉德公式所隐含的社会观(如上所述)彼此相容。不论其目前的实行状况如何,著者以为,行政罚款的理论前提都应是以政府为整个社会的代表和委托管理者,统筹考虑,理性地消除或减少--根据社会所制定的法律法规--对社会有害的违法违规行为。因此,如本文第一部分所述,行政罚款的首要目的是在有关损害实际发生前,对可造成该损害的违法违规行为进行事前的遏止;而当损害一旦发生,则应主要由侵权法来确定事后的法律责任、赔偿数额等一系列事宜。[22]对有关个人和组织处以罚款的目的,应是促使他们对自己有可能损害他人的行为做出恰当的成本效益分析,杜绝对自己也对他人不利的有害行为。行政罚款的标准和具体数额的确定,应以此为出发点。
汉德公式虽然出自侵权法,却意在裁定在有关损害发生前,被告是否本应采取预防措施,防止该损害的发生。因此,汉德公式选取的时间框架恰巧是行政罚款所面对的时间框架。该公式所考虑的变量P与L的乘积(本文称作概率损失,见上文第二部分的有关表述)也正是为行政罚款所关注、由违法违规行为造成的实际危险;而变量B则是政府代表社会决定是否消除或减少某一危险时必须考虑的成本因素。所以,在明确行政罚款的首要目的的前提下,对B、P、L三个变量的掌握应能帮助有关机构在实施行政罚款时更精确地裁定罚款数额,使行政罚款更有效地实现其目的和功能。
