综上,公司作为一个法人,由谁来代表公司理应在公司自治权的范围内,我国公司法关于法定代表人的人选问题上应当做出相应的修改。
2.中国法律完善的设想
首先,取消公司法中将董事长规定为公司法定代表人的规定,改由公司法定代表人由公司章程加以规定,公司可以选择董事长或者总经理担任法定代表人。
其次,建立对公司代表人的资格审查制度。由公司自主决定其代表人并不意味着公司可以任意任免公司的代表人。公司法仍然应当对公司代表人必须具备的基本条件作出规定。根据《公司法》和相关法律的规定,我国公司法定代表人必须是公司的主要责任人。公司的法定代表人是代表公司行使职权的负责人,具有双重身份。对内全面负责公司的事务,拥有决策权、管理权;对外代表公司从事交往活动,拥有对外代表权。所以只有了解公司的生产经营管理并负有最主要的责任的人,才能行之有效地进行代表活动。由此可见,公司法定代表人的资格和公司负责人的资格是统一的。
根据《公司法》和《企业法人法定代表人登记管理规定》中对于法定代表人需要具备的条件可以出我国关于公司法定代表人任职资格的出发点:首先,强调了公司代表人具有良好的个人品德,具有强烈的事业心和责任感。因为他们的代表行为直接关系公司的利益和前景。其次,要求公司法定代表人必须懂得经营善于管理,具有丰富的企业经营管理经验和敏锐的风险意识。
(二)监事代表制度及其在中国的建立
公司代表人多元化代表着现代公司法发展的方向。我国的“独任”制代表已经不能适应市场经济的发展。所以,赋予公司自治权,公司对法定代表人的选择要真正的由公司章程规定。但考虑到我国公司代表人的“独任”制根深蒂固,改革需要一个过程,尤其在大型国有企业中,打破“独任”制不是一朝一夕的事情。而且,加强对公司代表人权力的监督以保护公司、股东和债权人利益又迫在眉睫,因此,为了加强对公司代表人的监督,无论我国选择独任制还是多元化代表制,都应该引进西方的监事代表制度。
1.中国建立监事代表制度的必要性
首先,由于体制改革的滞后及法治的不完善,一方面造成我国公司法定代表人权力高度集中,另一方面又导致监事会的监督作用得不到有效发挥。董事长或总经理操纵公司,损害股东和公司合法权益的事情常常发生。虽然股东可以通过举手投票的方式来监督经营者,但由于股东大会属非常设机构,股东个人势单力薄。因此,从公司治理的角度,无论是在一般意义上,还是在中国的具体情况下,引进监事代表制度是十分必要的。而从我国的实际情况看,当前能够建立的最快、最有效的约束机制就是赋予公司监事会以诉讼的权利。
其次,从监事会的职能分析。中国公司的监事会作为公司治理结构中专司监督技能的机构,其设立的目的就是要监督公司事务的执行,其中当然应该包括监督法定代表人在处理公司事务时的行为。我国《公司法》规定,监事有检查公司财务、对董事及经理执行公司事务的行为进行监督等权利,但这些权利只有当监事可以作为公司代表,追究包括公司代表人之内的公司高级管理人员的违法行为时才具有实际意义。
再次,与其他实行双轨制的国家相比,我国公司监事会的职权缺少一些实质性的,如:以公司名义对董事提起诉讼的权利;当董事为自身利益和公司交涉或者对于公司提起诉讼的权利等。由于缺乏这种规定,我国监事会的监督权在实际上很难得到落实。因此,要改变现状,至少应当赋予监事以代表公司的诉权。因为诉讼是权利保障的最后一道防线,如果光享有监督权而无实质性的动作,其他的权利如代表公司起诉以及召集股东之会之权,难免会无法落到实处。
2.中国建立监事代表制度的可行性
首先,从《公司法》的规定分析。与股东大会、股东相比较,监事对董事等经营者的经营行为更为知情,在行使代表权时也能更好的发挥作用。其次,尽管《公司法》对董事会在特定情况下代表公司诉讼尚未明文规定,但在司法实践中已有类似的做法。
