〔关键词〕政策,政策法学,中国法学
一、引言
改革开放以来,我国在经济、文化和社会生活领域发生了一系列深刻而巨大的变化。经济高速发展,社会结构出现转型。与此同时,也暴露出诸多问题,特别是一些深层次的问题。乐观主义者认为,这是希望的春天,我们将迈向更加美好的明天;悲观主义者认为,我们的问题成堆,我们一刻也不能掉以轻心。但是,不管怎么说,一个毋庸置疑的事实是,在这场持久而又极具影响力的变革中,党和国家的政策发挥了并且仍在发挥着主导作用,从城市到农村、从经济到文化、从宏观到微观,莫不如此。从1978年安徽凤阳小岗村18户农民秘密签定契约,决定将集体土地承包到户,搞大包干,到1982年《全国农村工作会议纪要》肯定家庭联产承包责任制,再到2005年的《中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》;从1984年国务院发出《关于进一步扩大国营企业自主权的暂行规定》,到1994年《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》,再到1999年党的十五届四中全会通过《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》;从1984年党的十二届三中全会通过《中共中央关于经济体制改革的决定》,到党的十四大确立经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济,再到党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》。我们对中央这一系列重大政策的简单回顾,以及中央各部门、地方各级党委和政府、地方各级部门改革开放以来通过和实施的一系列政策,足以说明政策在我国经济和社会社会生活中所发挥的主导作用。而与政策的主导作用形成鲜明对照的是,法律在其中发挥的作用明显不够,与这场巨变不太相称。尽管依法治国,建设社会主义法治国家的主张已经写进了宪法;尽管伴随着改革的脚步,国家制定和出台了大量的法律法规和规章;尽管法学教育事业呈蓬勃发展之势;尽管法学家队伍和法律职业群体日见庞大;尽管普通公民运用法律解决纠纷的意识不断增强。但是,就法律对这场巨变的参与度和实质性影响而言,顶多也就是一条比较重要的辅助线,法学家顶多也就是呼喊着宪政、司法独立、人权和正义等口号的啦啦队,他们寻求的更多的是纸面上的光彩,而不是对中国社会进程的实实在在的影响,看起来非常的气派,但是谈不上有力。这是法律自身无法克服的必然性的命运,还是我们对法律和政策的双重误解所导致的一种难看的结局?答案显然是后者。所以,虽然我们不能回到昨天的起跑线上,凭借今天对昨天的想象重建昨天,把昨天揽入我们理想主义的怀抱,但是,我们对昨天的想象,对于我们更加合理地生活在今天,更加合理地走向未来,仍然是十分有益的。因此,对法律和政策进行必要的关照,甚至是全方位的透视,应该是一件十分有意义的事情。这其实仍然是对法律应该是什么,法律在中国能做什么这一系列重要问题的追问。
二、历史的误区——政策与法律的分野
我国的改革开放从党的十一届三中全会起步,党的十二大以后全面展开。它经历了从农村到城市,从经济体制到各方面体制的改革,从对内搞活到对外开放的历史进程。该历史进程完全可以说是在党和国家的一系列政策主导下而逐步展开的。同样是从1978年改革开放始,“中国在重新进入世界结构的同时启动了认识和实践中国法制之全面建设的历史进程。”(1)“在此历史进程中,中国法制建设因最初对‘文革’无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求,而始终处在一个大规模的‘立法阶段’。”(2)同一历史进程中政策和法律的展开,使得我们十分有必要探究二者在历史上的关系。
中国的法制/法治建设理论从改革开放一开始就表现出了与政策的排斥,这是因为在中国的法制论者认为,法治是对传统人治的反动,而我国的政策在中国法制论者看来则是传统人治的最典型、最全面的表现方式,改革开放以前我们所出现的失误在很大程度上被归结为是政策上的失误就是很好的说明。这是因为他们以为,错误的政策固然应该受到追究,但是政策本身的人治性质,它的随意性更应该受到追究,而此种追究自然而然地被切换成了对法治的诉求。于是,在处理政策与法律的关系时,将政策看作是一种不正常的、违反法治的、临时性的存在,需要将其纳入法律的轨道。这实际上是从新中国改革开放以前的法制实践中概括和提炼出了具有中国特色的“政策法”概念。“所谓‘政策法’,是指这样一种不稳定的法律实践状态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为法律的灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全以政策办事;由于政策是党的领导机关所制定的,又靠党和国家的各级干部来执行,因此,在实践中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍见解。”(3)但是,我们从中国改革开放的实际历史进程中已然发现,在中国法制论者经由对政策的简单排斥而寻求法治之正当性的做法,并没有使政策实际影响中国社会进程的作用降低,同时,政策也没有以他们所认定的那种法律形态出现。相反,政策在中国改革开放的进程中扮演了远较法律重要的角色。与此同时,中国之法治建设所确立的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的模式;中国法律所表现出来的形式化的特征;中国法律对逻辑和概念的过度关注等等诸如此类的弊端,使得中国法律一方面没有较深入地参与到中国改革开放的进程中,从而对中国的改革开放形成实际的影响;另一方面,中国法律本身也违背了中国法制论者的初衷,没有呈现出理想化的状态。总之,法律在中国改革开放的历史进程中,更具有表面合法化的特征,实际上表现出来的是内在的空虚。(4)
因此,在改革开放进程中,法律与政策出现了分野,二者的关系是一种悖论。中国法制论者全然没有意识到他们对政策的简单化认识和处理,非但没有影响政策本身,反倒使得自己的作用不尽如人意。
三、政策法学的理论和现实依据
西方法律政策学主要包括对法律政策的研究、对法律的政策学研究和对政策的法学研究三个方面。“广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上,法律政策不仅包括立法政策和司法政策,而且包括社会政策的一切领域(如住房政策、农业政策、药品政策、卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策,等等)。狭义的法律政策仅指立法政策,即在立法上为解决各种社会问题、达到一定社会目的而采取的对策。”(5)对法律政策的研究主要体现在欧洲大陆学者的研究中。对法律的政策学研究,主要以美国政治学者和政策学家哈罗德·拉斯韦尔和国际法学家M·S·麦克道格尔为创始人和主要代表。他们用政策的观点和方法来研究法律现象。对政策的法学研究以美国学者德沃金、格雷、博登海默等法学家为代表。他们侧重于从传统法学的内部视角来研究对法律影响日益深广的公共政策,并把公共政策内置于法律之中,把政策看作是法律的一个重要组成部分。(6)
我们使用政策法学这个概念,并不是要平面化地探讨法律与政策的关系,将二者进行简单的界分和关联;也不是要便利地使用西方有关法律政策学的理论来进一步理解中国法律与政策的关系;更不是要在中国法学研究的现有领域内,为政策找到一处安身立命的场所。而是要立基于对法律乃至于法治的更加深化的认识,以中国已然和正在进行的以政策为主导的改革为切入点,试图重新建构一种关于“法律”或“法律秩序”的想象方式,用邓正来先生的话来说,就是“把那些被我们视为当然的问题重新‘问题化’,而其间首当其冲的便是把我们在这26年中所‘说’的、所‘用’的和所‘定’的法律以及这些‘说’‘用’‘定’赖以为凭的想象重新‘问题化’。”(7)而要达到此种目的,就应该首先明确我之所谓的政策法学的理论和现实依据。
(一)政策法学的理论依据主要就是我们对法治的深层次的认识。现实中国选择了法治,放弃了人治,这虽然表明我们已经无可挽回地走上了法治的不归路,但是,法治理想在中国变为现实却绝非易事,相反,近三十年的实践雄辩地证明,法治给中国带来的还有更多的困惑。造成此种困惑的原因固然有很多,但是,人们日益牢固的法治情结和法治在中国社会的展开所形成的内在冲突,却是不能忽略的,而消除或降低这种冲突首先有赖于我们对法治的深层次认识。
关于法治的认识有很多,可谓不胜枚举。但是从更根本的角度来讲,“法治是一种文明秩序。文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,是一种元秩序(meta-order)。以法律为核心建立起来的社会框架,即‘法治’,可以称之为法律文明秩序。”(8)“作为法律文明秩序的法治由以下四个方面的内容构成:以法治文明为主导的权威系统,以权利和法律为中心的概念范畴系统,以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。”(9)“在法治社会中,政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参与等方面。与政治的规则化、程序化相一致,法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。和关系经济或者伦理经济相比,可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动纯粹以赢利为目的,经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。”(10)於兴中先生以上关于法治的论述已然揭示了这样两个需要我们加以重视的问题,一是作为文明秩序的法治就发生学意义而言,是产生于西方的,在历史上与中国无涉;二是虽然中国历史上未曾出现过法治这种社会形态,但是,既然当下中国选择了法治,实际上也就是选择了一种新的社会秩序,因此,我们完全可以说,当代中国的社会变革,其实质就是以法治为价值趋向的社会秩序的重建。而中国改革开放近三十年的历史,一方面是以政策为主导的社会变革历程,另一方面,我们又试图赋予中国的社会变革以法治的意义。政策与法治在中国社会的这种独特境遇,无疑是我们理解中国社会,重建中国社会秩序不可或缺的重要视域。而於兴中先生关于法治的极具根本性、洞察力和解释力的认识,既为我们找到了理解和解释中国法治建设之现状的理论依据,也为我们谋求中国法治之未来发展提供了较为宽广的视域。同时,也理所当然地构成了政策法学之立论的根据。
【论文摘要】国家赔偿法是规定国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民，法人，或其他组织的合法权益造成损害的，国家依法予以赔偿的法律规范。其目的在于维护公民和法人及其他组织的合法权益，以限制其国家机关和工作人员滥用职权。但在在施行中暴露出来的问题很多：第一，在立法方面由于归责原则过于简单免则条款过多使法律控制权力的效果不明显。第二，在国家赔偿费用方面国家赔偿法规定的国家赔偿费用标准过低且全国统一不符合实际。第三，国家赔偿法在立法程序方面的机构设置方面不科学。就如何解决这些问题笔者认为，在立法方面针对国家赔偿法的规则原则在行政赔偿领域，使用违法归责原则。在刑事赔偿领域使用结果责任原则比较适合。在国家赔偿费用方面应由国家规定统一的最低赔偿标准。各地区可根据本地区实际情况予以适当提高，并应规定精神损害赔偿。在支付方面也应改变支付方法。在立法程序方面应改进司法赔偿程序的确认程序。对于国家赔偿委员会的机构设置应视其脱离各相关部门的利益关系使其真正处于中立的裁判立场。并从思想观念上改变执法者的传统观念，使其作到依法执法，切实维护公民，法人及其他组织的合法权益真正体现国家赔偿法立法时的初衷。
【关键词】国家赔偿 立法完善 实施现状
《中华人民共和国国家赔偿法》确立了我国的国家赔偿制度，它是民主法制建设的重要成果，也是国家对公民权利保护日益完善的标志。但是十年来实行的效果并不理想，在实践中很多案件难以施行。到底是什么原因阻碍了宏观世界的贯彻实施？笔者试从立法及相关问题上寻找其施行难的原因，并浅析其解决方法。
一、我国国家赔偿法的实施现状
我国国家赔偿法是1994年颁布，1995年1月1日正式实施的。这部法律一方面是为了维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障其依法享有取得国家赔偿的权利，另一方面也是为监督行政机关与司法机关依法行使职权，限制滥用国家赋予的权利。它的颁布施行，是我国社会主义民主法制建设进程中的一件大事，在我国民主法制实践中具有里程碑的意义，而且在更深的程度上普及了法制理念，强化了人们对法律维权的认识，它是国家对公民权利保护日益完善的标志。所以这部法律受到了社会各界人士的普通好评。但是这部法律施行十年以来，其作用并不像人们想象的那样完善。行政机关和司法机关的侵权行为依然不断，公民的权利受到侵犯后依然难以获得赔偿，无论是国家机关和公民个人对国家赔偿的理解依然过于简单和片面，在一些地方，公民，法人该申请国家赔偿的不愿或不敢申请，行政机关或司法机关该赔的不愿赔偿，人民法院该判的就是不判，使这部法律的实际作用大打折扣。
一部有着良好初衷的法律，为什么在施行当中会这么难呢？笔者以为有以下几个方面的原因值得思考。
二、国家赔偿法难以实施的原因探析
（一）国家赔偿支的立法本意是要依法限制司法及行政机关权力的专横和权力的滥用，但是由于其归责原则过于简单，免责条款过多，使法律控制权力的效果不明显。所谓归责原则是指以什么标准确定国家对其侵权行为承担赔偿责任，这是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题，也是确立国家赔偿制度的关键。我国国家赔偿法现在在立法上实行的是违法责任原则，也就是国家赔偿的范围仅限于司法、行政机关的违法行使职权的行为。可是从现实的法律实践来看，国家侵权的性质各有不同，且多种多样，单单一个违法责任原则并不能全面概括，例如：一些行政机关的恶意行政行为，这种行为表现上不违法，但实际上由于缺乏规范的程序限制，已成为一些行政机关中某些个人对他人实行打击报复的手段，并对当事人造成了损害，对这种行政行为仅靠违法责任原则不够的。
行政机关在执法时滥用法定幅度内的自由裁量权。行政机关在使用法定的行政自由裁量权时，如果滥用或有明显的不当行为，对这些行为国家赔偿法是不溯及的。如：公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的。在司法领域司法机关对“没有犯罪或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，以及“对没有犯罪事实的我错误逮捕的”，这里的“错误”显然包括违法和明显不当的行政行为在内。国家因以上“明显不当”行为致公民，法人和其他组织受到损失或损害的，国家应当予以赔偿，国家赔偿法只适用违法责任原则把“明显不当”的行政行为排除在外，这显然不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，同时这也与国家赔偿法的立法本意冲突。
（二）国家赔偿法的赔偿标准全国统一，不符合实际且标准过低所造成的实行难。
国家赔偿法规定，国家赔偿以支付现金的主要形式，其中侵犯公民人身自由的，每日按国家上年度职工日平均工资计算。这对于受害者来讲是极不公平的。例如：对于刑事赔偿中的申请人来讲，什么样的损害会对无辜地拘留，逮捕，审判分割的程度更深呢？受害人不仅丧失了自由，而且还丧失了名誉、工作、健康，有的甚至失去了生命。在民事侵权方面，尚有赔付间接经济损失乃至精神损失的判例。而我国国家赔偿法对财产权的侵害采取的虽是直接责任原则，但由于侵权行为的不同，情况不一，所以其间各项财产损害的赔偿亦难免有失衡之处。而精神损失的赔偿过于简单，只包括为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。国家赔偿诉讼比起民事，经济案件的赔偿诉讼当事人要付出成倍的精力和财力，付出更高的“诉讼成本”。这显然不公平的。另外，国家赔偿法规定给法人造成财产损害的规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔。其中，对于违法罚没，违法征收的，只返还本金，不计利息；财产已经拍卖的，只给付拍卖所得的价款。即使拍卖价格明显低于实际价格；吊销许可证和执照，责令停产、停业的，只赔偿停产，停业期间必要的经常性费用开支。在法律实践中因行政机关的一纸违法决定而停产停业，最后倒闭的企业又有多少呢？可是国家对企业法人的可得利益不予赔偿，对企业法人倒闭也不承担任何责任这显然是不公正的。
国家赔偿元宝了全国统一标准也不符合我国实际。由于我国地区差异很大，经济发展不均衡，发达地区按国家赔偿统一标准明显过低。这种全国“一刀切”的赔偿标准对经济发达地区很不公平，而且与其他法律规定也不统一。在刑事、民事、劳动、工伤保险等法规体系中，均有按照地区经济发展水平区别对待制定赔偿标准的规定。因此，国家赔偿的标准统一过低，使受害者的各项损失没有得到合理的全面的补赔，就会使公民对国家赔偿法的立法原则产生疑虑，违背了立法的初衷。
国家赔偿费用支付方面的原因。首先，在我国由于地区经济发展不平衡，不发达地区的政府部门还要靠国家财政补贴。地方财政部门根本拿不出钱来赔偿。因此就采取了哪个部门侵权了就由该行政部门赔偿。这样国家赔偿就成了部门赔偿、行业赔偿。而国务院关于赔偿费用管理办法规定：“赔偿费用可由赔偿义务机关先行垫付”。赔偿义务机关垫付后到财政部门那里却拿不到钱，这样，就加大了赔偿工作的难度，赔偿义务机关也不愿赔偿。
再之，对于发达地区来说，虽然不赔偿经费，但一些领导碍于面子不愿赔，这是由于根据国务院规定，赔偿义务机关先行赔偿，然后根据有关票据等证明，证据材料到财政部门报销。这样很多部门及领导怕赔偿数额，次数影响到自己的政绩和执法形象，以及个人升迁等，他们宁可不赔偿，或用小金库的钱赔偿也不愿到财政部门解决。国家赔偿法的规定并无不妥，但在实践中怎样使赔偿与个人政绩升迁等问题彻底分开是个很难解决的问题。这样就加大了国家赔偿支付的难度，因此导致很多地方有关国家赔偿的决定很难施行。
（三）我国国家赔偿法的程序（主要是司法程序）设计过于粗糙，成为阻碍国家赔偿法顺利实施的“瓶颈”
国家赔偿程序是