至此,可以说,关于宪法的人权宣言,我们面临二难困境:其一,宪法规定特定的人权的性质或边界要依法律来确定,在此,宪法关于人权的规定就没有实际作用;其二,宪法以绝对的措辞来规定人权,在此,前段所说的四种困境就会出现。
基于这种二难困境,Wheare怀疑把权利宣言规定于宪法正文之内的必要性,提出一个看似冒天下之大不韪的命题:如果为愿意尊重权利的人民起草一部宪法的话,在宪法中规定严格的权利宣言,几乎不必要——在一般法中对权利做出规定,将更灵活,且同样有效。在另一方面,如果为那些不愿意尊重权利的人民起草一部宪法的话,在宪法中列举各种权利也不能保障其自动地有效实施。由一般法程序或以说服的方法来逐渐行进,岂不更好?(页45) “理想的宪法应该少规定甚或不规定权利宣言,尽管理想的法制会确定和保障很多权利。除非受到重大限制以至于达到毫无意义的程度,否则权利不能在宪法中以绝对且无条件的用语被宣告……只有在一般法本身之中,对权利的仔细界定才能最好地被完成。而且,由于法律由立法机关通过,在很多情况下,它可以和主导舆论配合,为权利提供更多的保障。”(页46)
但因为权利宣言有极大的感召力和吸引力,对宪法之通过也有很大影响,Wheare建议,把权利宣言规定于序言之内,这更符合权利宣言的特征,因为序言主要规定政治体的目标、政治社会经济的基本原则,法国的传统就是很好的例子。当然,这是退而求其次的选择,因为Wheare认为,宪法首先是实在法文本,其目的在规定最高实在法规则,应该尽可能完全限于规定实在法规则,而序言则主要由某种历史、理想、路线、纲领或政策构成。
五、宪政的克星
关于宪政的敌人的论述,是这本书最有意思的部分。宪政是有限政治,它是脆弱的。它的敌人是各种专制主义(absolutism)。旨在建立全能政府的任何观念和运动,都无疑是反宪政的力量。要维护和争取宪政,必须明白,宪政的克星是什么。
首先,暴力,主要是战争,是反宪政的。在战争中或与之相关的叫嚣声中,政府有理由专断行动;战时政府是不能也不该受限制的。人们也情愿给它绝对权力。战争并不总导致宪政的毁灭,但它确实会伤害或中止宪政。大多宪法都允许政府在战时或为公共安全而享有行动自由。其次,瘟疫和天灾要求政府迅速高效地行动,也会中止宪政。危机或紧急状态中的政府大多是专制或独裁政府,尽管你可以美其名曰“宪政独裁”。中国人对此已有刻骨铭心的感受。当战争、动乱和瘟疫出现后,生命本身已受严重威胁,首要问题是如何活着,为此,人们会欣然放弃自由,自愿服从强制,宪政成了奢侈品。再次,贫穷和饥荒也是宪政的敌人。世界上真正的宪政,从来都不曾在普遍贫穷的国家确立。拉美各国的宪法写得很漂亮,但有什么用呢?贫穷和动乱使它们形同具文。总之,和平和繁荣是宪政的坚强的同盟。前者的前途就是后者的前途。
民主是宪政的前提吗?若民主仅是指普选权或处境的平等,它就与宪政无关。普选权可以创造暴政,不管是暴政的主体是多数、少数还是独夫。托克维尔曾说,“专制和独裁的政府最容易在社会处境平等的人民中确立”。只有民主意味着自由和平时,它才可能孕生宪政。若人民不仅可以自由投票,而且可以为寻求替代掌权者的政府而投票,若他们反对国家本身的权力也得到保障,那么宪政就可能存在。虽然民主政治也可能是宪政,但宪政可能并非民主政治。贵族和寡头政治也可能是宪政。宪政不是民主的同义词。当代宪政的关键问题是,怎样确保民主政治同时又是宪政。试图返回到贵族制来建立宪政的做法,再不可能有效了。
当代宪政的最困难的问题是,怎样成功反对它的敌人,同时又能存活下去。紧急状态下,宪政被中止,这种做法在理论上并无不当,因为宪政若还想在将来继续存在,它必须暂时被取消。可怕的是,那些被授权的人,可能不情愿放弃这种暂时性权力。暂时的独裁可能会变成永恒的暴政。当独裁权被授予统治者后,想再收回它,就没那么容易了。
