这种完全接受要约所载内容的意思表示无需要约人和第三人协助就可以发生法律效力 ,完全符合形成权的特征 ,应该认定为形成权。
形成权同样具有不可侵犯性 ,能够成为侵权行为的侵害客体。形成权并没有与之相对应的义务 ,因此 ,第三人的侵害行为也不能像第三人侵害债权一样 ,从外部导致义务人违反其义务 ,而直接表现为损害了权利人所享有的法律所赋予的利益。但是 ,这并不意味着第三人在侵害合同缔结的过程中 ,没有违反义务的现象发生。第三人破坏缔约关系 ,本身就违反了社会一般人之间应负的不侵犯他人利益的普遍义务 ,与侵害他人的物权、知识产权并无不同。正如史尚宽先生所言 :“然形成权无对立之义务 ,不过谓无须相对人之行为 ,得仅由权利人一方之意思表示而实现其权利内容之意 ,并不因此而否定其有不可侵犯性。”⒀ 在的民法制度里 ,也有许多因侵害形成权 ,应承担侵权责任的例子。如为了侵害他人的买回权而毁坏不动产 ;妨害他人行使撤销权从而使该权利因超过除斥期间而归于消灭。总之 ,受要约人的承诺权虽然是一种形成权 ,它完全可以像支配权一样成为侵权行为的侵害客体。
法律关系是人类社会生活关系中 ,受法律调整而产生的关系 ,它是因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系 ,在法学理论中占有重要的地位。⒁ 法学理论一般认为 ,法律关系分为动的因素和静的因素。静的因素分为主体和客体 ,动的因素分为权利义务及其变动。侵权行为从本质上讲便是对法律关系的损害 ,其表现为主体的权利行使受阻而遭受不利益。
在缔约过程中 ,当事人双方形成了以形成权为内容的缔约法律关系。该法律关系的主体是要约人与受要约人 ,内容是一方当事人的承诺权和对方的不得任意撤回、撤销要约的义务。对这种法律关系的侵害 ,会导致权利人承诺权受到侵害 ,从而引起财产损害。缔约过程中双方当事人之间的关系既不同于社会一般人的关系 ,又不同于债权债务人的“紧密型”关系 ,是一种介于两者之间的“半紧密型”的关系。这种关系可以在 2 0世纪中期出现的“关系契约说”中得到印证。“关系契约说”是日本学者内田贵在美国麦克尼尔教授的关系型契约法概念基础上 ,用解释学的方法对它进行了重构而创立的。他认为 ,契约当事人从开始谈判时就进入了一种确定的地位 ,他们之间通过诚实信用原则而相互制约 ,形成了一种确定的地位 ,他们之间通过诚实信用原则而相互制约 ,形成了一个共同性。⒂这种从开始谈判就进入的共同体就是缔约法律关系 ,第三人侵害合同缔结所侵害的社会关系正是这种法律关系。对这种法律关系的侵害也必然引起权利人的利益损失。
(二 )侵害合同缔结的行为造成了“纯粹经济上的损失”
第三人侵害合同缔结行为侵害的是受要约人的承诺权 ,破坏的是缔约法律关系 ,造成的损害主要体现在“纯粹经济上的损失”。
所谓“纯粹经济上的损失”(pureeconomicloss)是英美法的用语 ,在德国法上称为“纯粹财产上的损害”(reinesVermogenschaden) , ⒃ 是指“被害人直接遭受财产上的不利益 ,而非因人身或物被侵害而发生。” ⒄ 如 ,由于甲、乙两人发生车祸而导致堵塞 ,致使丙延误了飞机。甲、乙两人所造成的丙的这种损失就是“纯粹经济上的损失”。由于这种损失的范围带有不确定性 ,长期以来都被认为行为与损害间不具有因果关系 ,而不构成侵权行为。连美国著名法官卡多佐 (Cardozo)也认为 ,这种损失是“对不确定的人 ,于不确定期间 ,而负不确定数额的责任。” ⒅ 但是当这种损害是行为人出于故意造成时 ,各国立法及判例大都认为其应构成侵权责任。⒆
如果我们将这种损害的前提确定为故意所为 ,那么 ,行为人在行为之前就已经大体明确了自己的侵害行为所可能造成的损害之大小 ,这就避免了使侵权行为成立的条件过宽 ,使行为人为自己无法预见的损失负责的不合理现象 ,保证了法律的公平 ,实现了法律价值中自由与秩序的和谐。
