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中国宪法改革的几个基本理论问题(12)

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  [31] 参见F.W.Maitland ,The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,1920.现代学者(如Geoffrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等)关于宪法惯例讨论和质疑,参见Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Source Book on Public Law, 1997,Pp.45-63.

  [32] 参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London 1919, P.245,267.

  [33] 关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据,参见王振民:《试论我国宪法可否进入诉讼》,《公法》第2卷,第228-229。关于能否援引宪法审判案件和处理违法,1982年修宪时也有论及。如王叔文认为,宪法未明确规定如何定罪科刑的问题,故刑事审判单独援引宪法自属不宜,民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文,是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题(如撤销不适当的决议和命令,处理干部侵害公民权利的申诉等),直接援引宪法条文,更属必要(参见王叔文《论宪法的最高法律效力》,载张友渔等《宪法论文集》第53-54页)。

  [34] 例如,中国共产党提出修改宪法的建议,便是一个宪法惯例。

  [35] “所有中世纪宪政的一个根本缺陷,在于它不能实施任何处罚,除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”( Charles Howard McILwain , Constitutionalism :Ancient and Modern ,Cornell University Press , 1940.p.95)。

  [36]参见John H. Garvey and T.Alexander Aleinikoff ,Modern Constitutional Theory, 1994,Pp702-710.另参见Larry Alexander & Paul Horton, Whom Does The constitution Command? A Conceptual Analysis with Practical Implications. Greenwood Press,1988.

  [37]为便于理解,借用我国行政法学界的术语,就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”,所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

  [38] 美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”(Burton v. Wilmington Parking Aothority,365 U.S.715,1961)。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。

  [39] 如,有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史--比较宪法学新论》(社会科学文献出版社,2000年),第3-4页。

  [40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义。他认为,城邦不仅为生活而存在,而且为优良的生活而存在。优良的生活便是有德的生活。宪法原本为公民的生活规范,是公民的生活方式。但是,亚里士多德所谓城邦生活本身就是政治生活。国内学者已经注意到宪法对于改善公民生活的重要意义,并且较好地把握了宪法的政治问题与生活问题的关系。如周叶中认为:“宪法在表面上主要是政治问题,但最终还是生活问题,是生活方式和生活质量问题。因为什么样的政权,必然决定着公民实行什么样的生活方式及其生活的实际状况,决定着公民生活状况的发展趋势和前景。”(周叶中:《依法治国首先是依宪治国》,《中国律师》2002年第12期,第18页)。应该看到,“公民生活”视角是推动宪法实施的一个很好的切入口,但是,要防止因此出现在界定违宪行为上走向自然主义的危险倾向。

  [41] 参见李忠:《宪法监督论》(社会科学文献出版社,1999年),第27-46页。

  [42] 1215年《自由大宪章》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另,“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’,不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”(莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001年,第21页);“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”(韩大元:《亚洲立宪主义研究》,第3页)。
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