最后,法庭之上的司法程序与市场过程一样,消费者为使资源更多地配置给自己,以承担诉讼费和其他费用的代价选择了审判程序-一种能替代市场自愿谈判的最佳解纷方式(诉讼规则的程式化、司法审判的独立性、诉讼结果的强制执行性等)-为此他们取证、请律师,竭尽全力驳倒对方或为自己的行为辩护。在实行司法对抗制的诉讼中,“市场那只看不见的手与法官的无私公正还有着异曲同工之妙。法官任职(独立任命)和取得报酬的方法(国家拨付经费和支付高薪)和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具有经济或其他利害关系,法官只对判定当事人提出的问题负有责任法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到了同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭,这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。”[7]
(二)法律与市场的机制区别
在法律市场上,所有的交易都只涉及一种物品-法律规范及其蕴含的权利义务。导致法律的生产具有垄断性,生产者也更少提高生产效率的动机。市场交易的让与人会得到补偿,而法律交易 的受损失者则较少得到补偿。相较于市场自愿谈判机制进行资源配置的高效率而言,法律是一种“纠偏型”和“二次补充型”手段,多是“结纠纷于后”,而不是“合意交换”在前。市场价格集中体现为货币,计量容易,易于交换。而法律成本是非货币性和货币性并存,价格形成结构复杂,度量困难,比如,在理算侵权赔偿数额时,如何区分加害人故意与过失两种情况并予以定量?如何确定侵害他人劳动能力权和生命权时的具体赔偿数额等?对此,如何安排一种兼顾诸多因素的理算方式,的确十分困难。
三、市场的结构机理
在学上,我们利用所谓概念移植的,可以借用这四种市场模型考察法律市场的结构机理:
法律市场的法律供应者(立法者、司法者和执法者)的数量是有限的,不具有完全竞争模型所描述的那种竞争程度;不同的法律供应者提供的法律不同,即使是同一个法律供应者也常常提供和效力有很大差别的法律规范。如全国人大既有修改宪法和监督宪法实施的权利,又有制定和修改基本法律的权利。另外,各种法律资源(法律权利、义务、权力以及实际的物品财货)并不具有完全的流动性,从法律规范角度看,既有强行性规范,又有任意性规范;既有授权性规范、义务性规范,又有禁止性规范。理想模型中的市场主体可以很容易地和低代价地获取他们所进入的市场上进行活动所需要的信息,但客观地说,法律市场参与者并不都具备完全的信息。在大多数法律关系中,人们获取信息的成本很高,立法执法者并不比守法者知道的信息多多少,这不仅表现在《消费者权益保护法》为弥补消费者之信息弱者的不足而专门规定了“知悉真情权”,也表现在立法机关的某些经济立法不“适销对路”,被束之高阁。法律市场不是完全竞争市场。
法律供应者从来都不是“独此一家,别无分店”,以立法为例,世界上大多数国家的立法机构都分为国家立法体系和地方立法体系,在国会立法之外,大多数的立法工作是由行政机关做出的,当今授权立法、委任立法以及行政立法的高速膨胀即为显例。中央立法部门与地方立法部门之间,立法部门、行政部门、司法部门之间,国际法原则惯例与国内法之间都有着明显的立法冲突。在英美法系国家,较高级别的法院所作的判决也是法律制度的重要渊源。而且不仅作为法律产品内部要素的各种形式的法律、法规、规章、规范性文件间存在着替代关系,而且政策、道德、习惯惯例、宗教法等也对法律秩序展开竞争。正因为存在着广泛的替代和竞争因素,使得法律供应者根本无法独自决定价格,也不能实行差别价格。[3]所以,法律市场也不是完全垄断市场。
从市场产品多样化和商品供应者能价格角度看,法律市场颇有些垄断竞争市场的特征。其一,当代法律就存在多种立法机构提供了多种法律渊源,这些渊源又有各种不同的层次和范畴。其中主要有:宪法、法律、行政法规和部门规章、军事法规和军事规章、地方性法规和政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区基本法和法律、经济特区的单行经济法规、经济特区法规和规章、国际条约及国际惯例等等;其二,诸多的法律供给者与法律消费者相比,居于“为天地设程式,为黎民立规矩”的权力上的优势地位,属于市场的主导因素,在一定意义上决定着法律的供给价格。
