上市公司的治理结构很不完善,股东大会实际操纵在大股东手中,中小股东的利益难以在公司的决策和实际运作中体现,这也是造成上市公司非公允关联交易的重要因素。董事会由大股东和内部人控制的现象较为严重,监事会实际上只是一个受到董事会控制的议事结构,独立董事数量很少,难以对董事会进行约束。在这种情况下,上市公司控股股东有可能利用手中的控制权为自身谋取最大化的利益,使得企业经营行为更多地呈现非市场化。
上市公司股东的有限责任和“一股一票”投票制度的安排,为不公平关联交易创造了先天条件,为大股东侵占中小股东的利益披上了“合法”的外衣。在“两权分离”的基础上,公司人格和股东人格是分开的,股东与公司是两个不同的利益主体,股东将自己的财产投入公司之后,按出资比例享有一定的表决权和收益权,并承担有限的责任,但财产处置权归公司法人所有,股东不得随意干预公司的经营管理。但当股东滥用表决权而迫使公司违背自己的意志而行动时,股东人格就掩盖、替代了公司人格,股东有限责任原则的缺陷也就得以暴露。因此,在西方国家的公司法典中,在坚持公司人格独立原则和股东有限责任原则的同时,又规定了股东须承担无限责任的情形。但我国并未加以借鉴,以至于在发生不公平关联交易造成对中小投资者利益侵害时,该原则恰好成为大股东滥用表决权而又可免尽无限责任的保护伞。
在我国资本市场上,由于缺乏对中小股东利益加以保护的法律,加之相应约束大股东的市场机制尚未建立,大股东控制更多地导致侵害中小股东利益行为的“利益输送”现象,使得以“掏空”为目的非公允关联交易更加肆无忌惮。
关联交易信息披露制度不尽完善。目前,虽然我国已经针对上市公司关联交易的披露问题制定了一些规范,但这些规范却存在着一些不足之处,表现在:有些规定自相矛盾,存在规避的空间;缺乏相关的禁止性规定;缺乏对上市公司故意将某些关联交易信息隐藏不报或拒不披露的惩罚性规定。一些上市公司正是充分利用制度的这些缺陷,想方设法钻制度的空子,进行大量不合法、不公允的关联交易。
上市公司非公允关联交易的治理措施
(一)深化资本市场改革
进一步深化资本市场改革,优化上市公司股权结构。正如前文所述,“一股独大”的股权结构及缺少有效制衡的公司治理结构是产生不公平关联方交易的主要原因,因此必须在保护投资者利益的前提下,采取合理的方式实现国有股份的流通和股权结构的优化配置。股权结构改变的过程,实质上也是对公司控制权重新分配的过程。多元化的股权结构能使股份公司的人格化特征更加明显,进而能对控股股东的行为进行监督和制约,减少了其凭借股权优势将自身意志强加给上市公司及为谋取私利不惜损害上市公司整体利益等行为的发生。另一方面,应尽快实施股权分置改革,使沉淀的国有股权合理流动,使国有资本通过资本运作实现保值增值,从而有助于控股股东与上市公司转变融资理念,提高对权益资本的利用效率,实现企业财富最大化的经营目标。
(二)完善公司立法
完善公司立法,加强对债权人以及中小股东的保护。为了保护中小股东和公司债权人的利益,有必要在《公司法》层面上规定控股股东的民事赔偿责任,作为其违反诚信义务对公司造成损害的事后救济。在公司法律制度建设上,可以借鉴国外的一些做法,如:引入“公司人格否认”制度。所谓“公司人格否认制度”是指在肯定公司具有法人人格的一般前提下,在特定法律关系中,基于特定事由(如公司成员滥用有限责任原则),刺穿公司的“法人”面纱,否定其具有独立的法人人格,将公司与股东视为同一主体,由股东对公司债权人直接承担责任,从而达到保护债权人的目的。我国《公司法》采取的是严格的有限责任和公司法人人格独立制度。这种立法上的绝对化使得面对公司人格的滥用,法官却无能为力,因此,有必要引进“公司人格否认”这一法理,以解决法律的公平正义价值被扭曲情况下立法上的尴尬。另外就是要在司法判例中采用“深石原则。”按照“深石原则”,如果母公司对子公司从事了以下几种不合法行为——资本不足、违背诚信义务而滥用控制权、实质上无视独立法人主体及资产混同等,导致子公司破产或无力清偿时,母公司对子公司的债权要略后于子公司的其他债权人获得清偿。这一原则,一方面能够防止母公司在子公司破产前,为自身利益之需要,故意通过借贷或其他方式将子公司资产掏空的行为;另一方面,也能使子公司的其他债权人在其破产时获得一定的权利保障。