商法的独立和独立的商法

摘要： 本文采用考察与现实的，在商法独立的历史轨迹、商法独立后面临的危机和商法独立的客观现实的基础上，进一步探讨了独立商法的内在本质和外部边界。并主张，在我国大力市场的条件下，商法既不应认为是民法的特别法，也不应将其纳入经济法的范畴，它在我国体系中应占据独立部门法的地位。

　　关键字： 商法 地位 独立性

　　商法（Commercial Law）在国外出现的历史比较悠久，它是世界各国法律体系的有机组成部分，在各国的法律体系中占据十分重要的地位。由于在制度、经济结构、法制背景、民族传统等方面的差异，各国对商法的认识并不完全相同，即使在同一国家，人们对商法的理解也存在一定的分歧。一般来讲，商法按其表现形式，可分为形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是指国家立法机关所制定的以“商法典”命名的狭义商法，即指立法机关依照法定程序所制定的商法典。实质意义的商法则是指调整商事关系的法律规范的总称。在市场经济条件下，一个国家可能没有商法典，但不可能没有实质意义的商法。

　　商法在我国大陆则是随着经济体制改革的进一步深化，才逐渐地由法学界所承认和使用。我国要实行社会主义市场经济，接受WTO规则，同国际惯例接轨，就必须发挥商法在发展市场经济中的积极作用。早在1984年8月经济法研究会召开成立大会时，当时的名誉会长谷牧同志就明确提出，要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证。 中共十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干的决定》将我国法制建设的目标确定为：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系；……。” 当人们的脚步刚刚跨入21世纪门户之时，便传来了一个令人兴奋的喜讯：几乎是在中国被批准加入WTO的同时（2001年11月10日世贸组织第四届部长级会议，在卡塔尔首都多哈通过了《关于中国加入世界贸易组织的决定》），中国法学会商法学研究会宣告成立了（2001、11、8）。这就为我国创设和研究商法提供了良好的条件与契机。

　　我国是社会主义条件下的市场经济国家，虽没有制定商法典，但绝不意味着我国没有实质意义的商法。根据我国商事立法的现实状况，并借鉴国外成功的立法经验，笔者认为，商法已经成为我国法律体系中一个十分重要的法律部门。商法所调整的商事关系主要有商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系等五种类型，而调整这些商事关系的法律、法规、规章以及商事自律性规范和商事习惯，就是本文所称的商法。

　　商法的独立地位问题在19世纪是不争的事实。但20世纪以来，商法的独立地地位面临“民商合一”和“经商合一”的两次挑战和困惑，这对中国立法机关和法学界的尤为严重。因此，商法的地位问题仍是商法中最为基础和最为重要的问题之一，因为它直接关系到商法的前途命运与价值评判。本文试图在对西方国家商法作为一个独立法律部门的历史轨迹与形成过程进行实证考察的基础上，进一步探讨我国商法独立的内在本质和外部边界。

　　一、商法独立的历史轨迹与现实状况

　　为了用眼光观察商法的问题，最可靠、最必要和最重要的就是不要忘记基本的历史联系。商法作为一个独立的法律部门有着历史的必然和现实的表现。为了揭示商法产生、发展和变化的客观，我们必须对商法的形成进程做一个概括的历史考察。

　　（一）商法独立的历史轨迹

　　1、商法独立的基础形态-中世纪的商人法（Law Merchant）。

　　依通说而言，西方国家的商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的诸自治城市，其初始形态为商人法。中世纪（大约从5世纪持续到15世纪）的欧洲封建社会，虽然自给自足的经济占主导地位，但随着生产力的提高和社会的进步，商品交换和对外贸易日渐繁荣。从11世纪起，地处要塞的地中海沿岸的许多地方大多发展为城市。尽管封建主和贵族们蔑视工商活动，天主教廷认为借贷生息亵渎了神灵，但由于城市兴盛，商业繁荣，在意大利“热那亚人，人人皆商。”于是，经商逐渐成为一项置产兴业的恒久职业。商人队伍的发展壮大，使商人最终成为一个独立的阶层。为了争取自由，摆脱封建和宗教势力的束缚，商人们纷纷组织起来成立了自己的行会，这就是“商人基尔特”。由于封建国家的性质，商人的商事活动和商事利益得不到切实保护，于是商人基尔特在自身发展中便凭借优越的经济实力，拥有了相应的自治权和裁判权。商人基尔特不仅有权认可和接纳商人，协调商人之间的关系，处理商人之间的纠纷，而且有权依照自己的商事生活习惯，制定自治规约、从事商事裁判和组织商事法庭。行会将商事习惯定为自治规约，在行会内实施，该种规约于11世纪至14世纪历经几百年，终于形成了中世纪的商人法。在《不列颠百科全书》中，商人法被解释为：“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。是11世纪早期发展起来的，目的在于保护不受当地法律管辖和保护的外国商人。它构成了近代商法的基础”美国学者伯尔曼研究认为：“正如封建庄园法的情况一样，11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期，正是在那时，近代西方商法的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。” 因此，商法在中世纪不仅形成了一种独立的法律体系，而且也获得了相当程度的发展。