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商法的独立和独立的商法(5)

来源:okxy168 作者:


  2、组织法与行为法相结合。由于商法是以商事主体和商事活动为规范对象的基本法,因此,商法既是一种组织法,又是一种行为法。作为组织法,商法规定了商事主体的组织形式、商事主体的名称、住所及能力、商事主体的法律地位、组织章程和组织机构等组织性;作为行为法,商法规定了商事主体的设立、合并、分立、解散、破产与清算,商事活动的代表、代理与监管,证券的发行、上市、交易及上市公司的收购与信息披露,票据的出票、背书、承兑、保证、付款及追索,保险合同的订立、解释、履行、变更及解除,保险的代理及经纪,海商合同、船舶碰撞、海难救助及共同海损等行为性问题。需要说明的是,商法规范的行为只是与商事主体的组织特点直接相关的行为,至于与商事主体的组织特点没有直接关联的行为,则不属于商法规范的对象,应由其他相关的法律予以规范。因此,商法是集组织法与行为法于一身的法律部门。

  3、技术性。商法是在商事实践与惯例发展演变的基础上逐步形成的一种专门法律,它以反映商事交易简捷、公平与安全的客观要求为己任,以商事上的实用为依归,其规定的内容中含有大量的技术性规范,使其条款更具操作性。因此,商法具有浓厚的技术性,这与民法等一般私法规范偏重伦理性的特点形成了鲜明的对照。例如,公司法中关于公司设立的发起与募集方式、非货币出资方式的评估作价、出资证明书和股票的制作与签发、股东会的议事规则与表决程序、公司公积金和公益金的提取、公司资产的清算与分配等规定,证券法中关于证券的发行、上市与交易、上市公司的收购和信息披露等规定,票据法中关于票据的出票、背书、承兑、保证、付款、票据的抗辩和追索等规定,保险法中关于保险合同的订立、保险费用的、保险标的价值的测定、保险事故的确定、保险损害之理赔等规定,海商法中关于船舶抵押、提单签发与转让、海难救助的报酬与补偿、共同海损的认定及计算等规定,都具有技术规范的性质。商法规范的技术性,一方面要求人们要具有诚实信用的商事道德观念,另一方面则要求人们更要具有丰富的经济和技术知识。否则,就无法熟悉商法、遵守商法和适用商法。                  4、营利性。商事主体从事商事活动讲究成本、重视核算、谋求投资回报、追求利润最大化,带有明显的营利烙印。“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”,就是对商事主体趋利行为的真实写照。而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护营利的原则。商法关于商事登记、公司、证券、票据、保险、海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护营利的价值取向。所以,“商法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同。盖商法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益。” 就拿公司法来说吧,发起人之所以创设公司,旨在营利,公司之所以从事营业活动,是为了营利,股东之所以转让其所持有的股票,还是为了营利,非股东之所以购买股票,莫不以营利为目的,因此,确认营利保护营利是商法对商事交易价值的客观反映,没有商事主体对利润的孜孜追求,没有商法对营利行为的法律承认和切实保护,就不会有繁荣的市场经济,也就不会有人类物质文明和精神文明的进步。

  需要强调的是,商法承认和保护的营利必须是通过合法交易、正当手段,在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润。对于采用非法交易、不正当手段、违背公认的商业道德而获得的收益和利润,商法不仅不予以承认和保护,还要予以相应的法律制裁。这就意味着,商法是承认和保护利己的法,但决不是承认和保护损人的法。

  5、强制规范与任意规范相结合。法律规范有任意性和强制性之分。任意性规范所规定的内容可以由人们自行决定,而强制性规范所规定的内容则十分明确,且必须履行,不允许人们予以变更。由于各国商法大多同时采用了自由主义与强制主义的立法原则,因此,商法规范既有任意性也有强制性。此即一般学者所称商法之协调性或二元性。早期的商法以任意性规范为主。由于商事组织在市场经济中处于十分重要的地位,商事组织是否健全,直接关系到交易的安全,影响到国家利益或社会公共利益,自不宜当事人自行决定。故在商事组织方面,商法大多具有强制性的特点,例如,公司设立必须符合法定种类、具备法定条件、履行法定程序、股东和公司必须履行法定义务,公司必须设置相应的组织机构,公司名称中必须标明公司的法定种类等,都是商法的规范具有强制性的体现。由于商事交易贵在简便、迅捷、富于弹性,以由当事人自行决定为宜,故在商事交易方面,商法大多具有任意性的特点,例如,合同的订立、交易的达成、形式的采用,证券的投资和票据的转让等都是商法规范具有任意性的体现。正是由于商法具有强制规范与任意规范相结合的特点,德国商法学者德恩(Dahn)才说:“商法是一切法律中最为自由,同时又是最为严格的法律”
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