罗马私法是在小商品经济高度发达的情况下形成的。与此不同,早期日耳曼法是在商品经济不发达的条件下,在村落共同体对土地进行团体占有的基础上发展而成。英国法律史学家梅因(Maine)对财产早期史做过有价值的研究。他发现团体共同所有权是古代正常状态的所有权,“没有人能够违背团体意志而被保留在共同所有制中”,“如果把我们的注意力仅限于个人所有的所有权,则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索”[19].在此基础上财产逐渐从团体共同所有权向个人所有权发展,并经历了几个形态:第一种形态是共有财产权在观念上和事实上都不可分割的塞尔维亚和克罗地亚村社;第二种形态是共有财产权虽可分割,但在观念上和事实上被经常重新集中分配财产的做法所限制的俄国村社;第三种形态是共有财产权在观念上可不受限制地分割,但事实上受到根深蒂固的习惯所限制的印度村落[20].这种对团体财产权进行质的分割的做法,因日耳曼人入侵而继续在西欧封建所有制中得到充分反映,地主对土地“高级所有权”和佃农的“低级所有权”构成了“双重所有权”。在早期立法上,英国普通法是诺曼征服后在当地日耳曼人习惯的基础上形成的,经验主义、实用主义以及历史主义法学观使判例法成为主要的法律渊源。以裁判实践为中心的立法精神立足于从具体的案件中设定规范,以便在任何情况下都能适应现实的需要,其结果是排斥了抽象理论体系的构建。
从概念本身的逻辑看,英美法并无严格的“所有权”概念,亦未形成固定的人和物两种观念。其主要原因在于英美法中的所有权具有社会性和附带义务性。封建所有权观念在于,“所有权并非仅仅是各种经济特权的结合,而是一项负有责任的特权。其存在理由不仅在于收入,还在于服务”[21].因此在日耳曼法体系下,始终不存在离开对物的现实支配或现实占有而成立的本权(即具体权利)。人对物享有所有权,必须以该人对标的物实际占有为依据,这在学说上被称为“权利的外衣”。否则,该人便不能对标的物享有所有权[22].应该说,日耳曼习惯法的所有权概念尚处于私法学发展的低级阶段。随着商品经济的发展,这种财产权体制一定程度上阻碍了不动产(尤其是土地)的个人拥有和自由流通。后来的英美普通法在封建体制解体时纷纷改订不动产法,使之类似动产能自由流通。动产与不动产之间私法上的显著区别在英国已因1925年的成文法而不复存在,其结果基本上与大陆法系相同。美国也对不动产变更程序予以简化,动产与不动产的区别已部分失去原来的意义[23].正如梅因所言,“欧洲大陆上的‘财产史’是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史”[24].英美土地法虽然吸收、借鉴了罗马法的有益因素,但仍未形成大陆法系中相应的物权制度。
由上述分析可以得出两个结论。第一,两大法系财产法的主要区别在于是否存在“绝对的所有权”。大陆法系以对有体物的绝对所有为基础,使各种利用权处于依附地位。而英美法系却是以抽象物(即所有权以外的具体的财产权利)为基准,对各种具体财产权利予以平等保护。英美法系“所有权一词纯粹是作为占有的对应词,其意义并不比产权包含更多的含义,所有者比单纯的占有者地位要高一些,但在恢复占有的诉讼中,所有权并无任何技术性的意义”。“至于物的利用,则很少会发生所有权的问题。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享,因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的”[25].因而,所有权在英美法上并不代表任何特别的意义,只是一种抽象的存在。由于抽象物不受有体物和所有权的束缚,因而可以进行人为创造和设计,因此英美法系财产法获得了广阔的发展空间。第二,两大法系财产法重心不同,决定了合同法与财产法的分野有很大差异。大陆法系调整基于物而产生的合同关系时,特定主体之间的权利义务属于合同法调整的范畴,但由于物权法对于所有权和他物权的严格从属关系已有强制规定,因而实际上合同行为必须在不违反物权法的前提下进行,并且其法律后果也受物权效力的影响。大陆法系的物权法已渗透到合同法当中,合同法成为物权转移的前提和手段。而英美法系则相反,特定主体之间的关系均属于合同法的调整对象,只有当合同关系涉及享有排他性物权的第三人时,才有可能成为财产法的内容。合同法并不受财产法的过多束缚。当事人基于物而创设的关系几乎是不加限制的。“如果合同所创设的权利可以转让,法律就将其作为一种财产来对待。”[26]因而,由合同创设的新财产权利便同等地受财产法保护,合同法因此成为英美法系一个独立的法律部门。
