英美普通法至今认为,“财产是一组权利。这些权利描述一个人对其所有的资源可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯”[10].这里财产也是作为法律制度上的财产权使用。罗马法学家将法律的概念与权利相联系,乌尔比安(Ulpianus)指出,法律的所有内容与权利有关,权利和义务是实体法要解决的问题[11].这从一个侧面说明了财产制度的首要价值目标是界定交易主体的权利界限,从而形成属于主体的财产。奥斯汀(Austin)的实证主义法学则只承认法定权利,否定任何自然权利:“权利的含义就是指法律权利,即严格地或简单地由所谓法律设定的权利”[12].凯尔森(Kelsen)在批判英国法学家布莱克斯通(Blackstone)的“绝对权利先于法律存在”的观点时认为:“如果法律秩序不能创造而仅能保证权利,那么它就不能取消现存的权利。因而取消私有财产制度在法律上就是不可能的,不仅如此,立法也就不能剥夺任何一个人的任何特定财产权”[13].因而自然状态下的财产是不存在的,财产自其产生时起便表现为具体法律制度所保护的各项权利利益。大陆法系将物和权利视为不同财产加以区分,是对财产和财产权两者加以混淆的结果。实际上并不存在所谓的具体的物和权利之间的对立,民法上所有的交易均表现为权利的让渡,即互换权利利益的行为。大陆法系的上述区分在理论上为物权和债权之间设下了一道不可逾越的鸿沟。
误区三 财产权可分离出新的权利
所有权与他物权制度的分野最终由德国民法典完成。针对所有物往往由他人占有、使用、收益甚或处分,而所有人仍保留所有权的情况,多数大陆法系国家认为,所有人可以把所有权的部分甚至全部权能分离出去,由他人行使这些权能或在这些权能基础上形成具体他物权,而这种分离正是所有权实现的方式。虽然有的国家立法(如德国)把所有权抽象概括为一般支配权,但这种支配权只不过被视为“他物权的源泉”而存在[14].并且所有权可进行量的分割,分割后的所有权与分割前的所有权具有相同性质,仅范围有所不同。这种权能分离理论有如下三种内涵:(1)所有权由各种具体权能组成,若某种权能经分离让渡给他人,所有人仍保留其他权能。(2)他物权与所有权是不平等的,所有权优于他物权。(3)他物权由所有人设定,由于前者渊源于后者,两者存在依附关系。我国的立法和理论均继承了上述传统观点。对此,需要就权利的性质从法理上进行论证。
首先,关于权利是否平等。权利的概念和实质,中外有诸多学说。这些学说大都认为权利是由法律赋予的,并由法律强制力予以保护。法律赋予主体一定范围内的自由并排除他人干涉。因而在法律面前,权利在各自领域内是平等的,无大小优劣之分。诚然,当权利相冲突时存在效力优劣之别,但其实质只是法律规范对其中某一权利的限制,并不各种权利实质上的平等。
其次,关于权利是否可分为诸权能。由于权利是民事主体享有的利益范围或实施一定行为实现某种利益的可能性,因而这种可能性本身应是完整的和单一的。法律规定权利人的利益范围具有确定的法律界限,但却具有不确定的实现方式。当所有权以某一种方式表现出来,便体现了所有权的全部含义。因而,所有权仅表现为诸如占有、使用、收益和处分等多种可能性,并非同时表现为多种权能。权利与权能只是本质与形式的关系,而非传统意义上的整体与部分的关系。若承认权能与主体分离,那么实质上两者即是完全分离。关于权利的单一性,史尚宽先生曾有精彩的论述:“所有权就标的物有统一支配力,而非物之利用、收益、处分等权能的总和,于法律限制内有自由利用之单一的内容,其情形有如人格的自由权,非得为任何事之权能的集合,乃于一定限制内得为所欲为之单一权利”[15].
再次,关于他物权是否产生于所有权。严格讲来,权利之间不能互相创设,权利是法律创设的结果。如果经所有人允许,他人有权对所有物进行占有和利用,并不表示所有人创设了他物权。在这种情况下,他物权的取得是他人依据合法的法律关系(如租赁、借用等),并通过实际占有而最后由法律确认的结果。从这个意义上看,他物权是依法取得的,与原所有权无任何渊源关系。因此,合同日益成为权利产生的重要手段。
