类似的商标纠纷在中国同样出现了。1993年1月,广州市中级人民法院受理的贵州茅台酒厂与贵州醇酒厂关于“贵州醇”酒名是否侵犯“贵州”牌商标之争便是一个典型案例。此案虽然尚未最终了结,但一些专家依据商标理论和反不正当竞争理论对此案涉及的法律问题所作的评析指出了纷争的症结所在:地名不能由一家企业通过商标注册而取得专用权。即使由于实际使用或历史原因,地名取得了商标注册,但由于它们作为商标不具有显著性,而它们作为与特定地区相联系的含义十分强烈,它们可能永远都无法被人们接受为商标。[3]
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在上述几个案例中,无论是法院作出的判决还是学术上的争鸣,无一例外地将焦点聚集于请求保护的商标的构成因素上。诸如“世界上最好的”、“贵州”、“强健”之类以叙述性用语或地名构成的商标,由于直接表示了质量、功能、产地等与被标识产品本身有关的信息,因而缺乏商标应有的识别能力,难以实现商标区别产品或服务来源的基本功能。正是由于同一原因,叙述性用语应该是公用领域的,任何一个厂商或者经销商都可以用它们来介绍自己的产品,通过保证产品质量,赢得消费者的信赖。基于上述理由,世界上所有的商标法,都无一例外地明文禁止将商品通用名称和图形以及直接表示商品内在要素的文字和图形作为商标。《中华人民共和国商标法》第8条第2、4两款即属于此类禁止注册的范围。'P>
然而,上述禁止性规定并不是绝对的。某些叙述性词汇由于长期广泛地使用,因而产生了识别该经营者产品的性质。在这种情况下,这个叙述性商标就会被认为获得了第二含义,具备了商标应有的功能。因此可以考虑准许其注册,获得商标权的保护。“第二含义”(SECONDARY MEANING)或者“通过使用获得显著性”原是美国商标法的一项重要理论,不仅为许多国家的商标立法所采纳,而且也得到一些国际性条约的承认。在世界贸易组织的知识产权协议(TRIPS协议)中,通过使用获得显著性的原则体现在其第15条规定之中。也有一些国家尽管未在商标法中明确规定,但在司法实践中承认和运用“第二含义”理论。我国即属于此类。我国商标法并未明确规定“第二含义”原则,但在商标管理中运用“第二含义”原则对某些叙述性商标尤其是地名商标给予注册保护的实例并不少见。例如酒类商品中的“贵州”、“青岛”、“五粮液”等注册商标都是由于因长期使用获得了显著性而给予注册保护的。
问题的关键在于,依据“第二含义”理论授予某些叙述性用语商标权的同时,绝不能忽视这类商标的保护限度问题。按照商标理论,叙述性用语的第二含义,是指该用语经过使用产生了与产品生产者相联系,得以识别商品不同来源的性质。识别性,就是在叙述性用语固有含义之外获得了新的第二重含义。但第二含义的产生并不能抹煞词语的原有含义,也无法令原有含义完全消失。因此,其他经营者在原有含义上使用该叙述性用语,用来介绍其所生产经营的产品,进行广告宣传和促销活动,完全属于既合法又合乎情理的正当商业行为。商标注册人当然无权以商标专用权为由加以干涉和禁止。商标法授予注册商标独占使用权,赋予注册商标所有人排除他人非法使用注册商标的禁止权,但无意使商标权的行使成为妨碍公平竞争的工具。商标所有人依法享有注册商标的专有使用权,权利人以外的其他人亦享有合理使用公有性商业用语的权利。既然商标所有人选择了一个本属于公有领域的词汇作为商标,那么,他就没有理由对这个商标所能获得的保护期望过高。
从经济学的角度分析,虽然显著性强的商标易于注册,并且可以受到强有力的保护。但是厂商或经销商通常却习惯于选择叙述性商标或者暗示性商标。其中的原因在于对自身经济利益的考虑。一个任意的、臆造的词汇,没有任何固有含义,自然也就谈不上它与所要标识的商品之间存在相关意思或者某种联系。这样的词语作为商标在产品的宣传和销售过程中是需要付出昂贵的代价和较长时间努力的。所以对于希望减少开支降低成本尽早获利的经营者来说,他们宁愿选择那些能即刻传达商品信息的叙述性词汇做商标,尔后为这样的商标寻求保护。从市场竞争的公平原则来考虑,商标权人取得的权利和享有的保护水平与其付出的代价和履行的义务应当相等。高度显著性商标的所有人为使一个创造性标记与自己生产经营的产品或服务联系起来,并通过产品和服务质量建立起商标信誉,在此过程中所做的资本和劳动的投入应当成为享有较高保护水平的重要依据。而显著性弱的商标,其所有人在上述商业活动中的付出和劳动是有限的,理所当然只能获得有限度的保护。
