无意思联络的数人侵权,指数人行为事先并无共同的意思联络,而致同一受害人共同损害。从为自己行为负责的侵权法的基本原则出发,无意思联络的共同侵权人只应对自己的行为后果负责,这就意味着,在无意思联络的共同侵权结果发生以后,由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成了同一损害,不能要求其中一人承担全部责任或连带责任,也就是说,不能按照一般共同侵权的规则处理,而只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。只要侵权人的过错程度可以确定,就可以根据过错程度合理地确定各行为人所应负的责任范围,而不能笼统地使各行为人对受害人负连带责任。依过错程度确定责任,意味着根据案件的情况具体确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错,使过错程度重的行为人承担较重的责任,过错程度轻的行为人承担较轻的责任,而没有过错的人则应被免除责任。
本案中,海府建行与会计所对旅游公司的侵权属无意思联络的数人侵权。根据无意思联络的数人侵权的责任,海府建行与会计所应按过错程度承担比例责任。在本案中,应按无意思的行为人对自己的行为后果负责的原则,确定各方过错程度,海府建行应对出具的虚假存款证明书负责,而会计所应对出具的虚假验资报告负责。由于海府建行已在虚假证明金额99464.5元的范围内,对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任,会计所在验资不实的499464.5元内扣掉99464.5元对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任。
该判例在认定注册会计师虚假验资报告民事责任上,对验资不实部分采用了比例责任原则,而不是连带责任原则,正是基于无意思联络数人侵权的比例责任原则。[43]
三、赔偿顺序——补充责任
笔者以为,为了切实保护投资者的利益,应当明确规定对于因疏忽大意而造成上市公司信息披露不实或重大遗漏的会计师事务所,承担对于投资者的补充责任,这也是因为会计师虚假陈述与原告的损失间往往是一种间接因果关系,会计师要对自己的过错承担责任,但承担不是直接责任,而是一种间接责任,体现在法律上,就是一种补充责任。在连带责任与补充责任之间的选择。笔者倾向于补充责任,这样有利于分清主次责任,避免一些法院不追究主要责任人的责任,而直接追究次要责任人的责任。该种责任形式参考了担保法对一般保证的规定,即债务人在不能履行债务时,再由保证人承担保证责任的补充责任。《证券法》第202条明确规定对会计师事务所违法行为承担民事责任为连带赔偿责任,这值得商榷。我们认为在虚假陈述的情况下,主要还是应当由上市公司承担责任,而会计师事务所应当承担补充的责任。
叶小青认为[44]:会计师事务所为企业设立出具虚假验资报告,所承担的民事责任是一种补充责任。这一点,最高院法函[1996]56号复函已经予以体现,法释第二条是更进一步加以明确。叶法官继续写道:“企业出资人未出资或者出资不实,应当在注册资金不实的范围内承担民事责任。这一问题,本院曾多次作过司法解释加以明确。但在本批复(指最高院法函[1996]56号复函——作者注)下发后,有些地方却出现了片面适用本批复的情况,只追究会计师事务所虚假验资的法律责任,放弃追究出资不实的法律责任。对此我们认为,出资人未出资或者出资不实,是造成企业法人注册资金虚假或者不实的根本原因。因此,当企业法人无力或者无完全能力清偿外债时,应当首先由出资人要注册资金不实的范围内承担民事责任。仅追究会计师事务所的做法是不妥的,应当予以纠正。”当会计师事务所客户债权人因债务纠纷状告客户时,客户出资人要承担出资不实的补充责任,会计师事务所要承担验资不实的补充责任,根据相关的司法解释,南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案中,玉龙社(客户)是第一债务人,玉龙工贸(出资人)是第二债务人,会计所是第三债务人,第二债务人只有在第一债务人确实不能履行债务时,才承担民事责任,同理,第三债务人也只有在第一、二债务人确实不能履行债务时,才承担民事责任。出资人与会计师事务所不承担连带责任,依法理,补充责任人享有先诉抗辩权,亦即,债权人首先应向第一债务人追偿债务,而不能直接向第二、三债务人主张权利,后债务人在先债务人与债权人纠纷未经审判或仲裁并就先债务人财产依法强制执行仍不能执行债务前,有权拒绝对债权人承担责任。这种先诉抗辩权与一般保证人享有的先诉抗辩权是一致的,笔者认为,会计师事务所承担验资不实赔偿责任依现行法律规定享有先诉抗辩权。但是该案判决结果却是债务人不分先后,承担连带责任,笔者认为这与其判决法理是有冲突的。
