「摘 要」死刑是一种最为严厉的生命刑，在历史上多有适用。然而随着人权理论的发展，世界范围内废止死刑的呼声日益高涨。结合我国的社会历史状况，从应然性和实然性的角度进行法理思考后，可以得出的结论是：废止死刑是人道主义发展的必然要求，但在物质、精神条件尚未具备的目前，我国不宜废止死刑，而应将对死刑的严格限制作为最佳的进路。
「关键词」死刑，人道主义，废止，必然趋势，限制死刑
死刑（Death Penalty）是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，它是一种从肉体上消灭犯罪分子，以达到惩罚犯罪并防卫社会目的的刑罚手段。在历史上，几乎各国统治者都把死刑作为应对危害其统治的最严重犯罪的重要手段。但近年来，世界范围内的死刑废除运动风起云涌，加之许多国家已废除死刑或在司法实践中已不执行死刑，这就使我们不得不对我国死刑的存废从法理角度做一思考。
一、死刑的产生及发展
死刑的产生与原始社会的同态复仇有着紧密的联系，正如马克思所说，“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。”所谓同态复仇，即只允许被害人的家人向仇人复仇，并且报复的程度须与侵害的程度相等同。死刑产生的经济根源是原始社会末期生产力的发展，因为此时随着物质财富增多出现了私有财产，而死刑的威慑力又使其有了保护私人财产的现实需要；而死刑产生的社会根源则是国家的出现和阶级的产生，统治阶级需要死刑来维护自己的特权和统治地位。
纵观死刑制度发展史便可发现，当一个国家社会安定时，法律中与死刑相关的规定相对较少，实际执行的也很少，而且执行方法也比较人道；而当一个国家社会动荡时，情况便与此相反。我们正处于一个以和平与发展为主题的时代，所以世界范围内死刑制度发展的现状为：死刑立法数量不断减少，死刑执行数量大幅下降，死刑执行方式更加文明、人道。随着一些国家相继废除死刑，死刑的废除似已成为一种必然的趋势。
二、死刑废止的必然性表述
废除死刑最坚实的法理基础在于人道主义。正如贝卡里亚所说：“死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”（1）人道主义的核心在于人权（Human Rights），即基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利。人权是人之为人的权利，是必须予以保障的权利。如果连人权都不能得到保障，那么其他权利的行使根本就无从谈起。所以，任何一个国家，无论其制度、发展水平如何，其进行刑事诉讼的目的都是惩罚犯罪与保障人权，而且以在不侵犯人权的基础上准确的追诉和惩罚犯罪人为一国刑事司法活动的最高理想。所以，当在追究犯罪人与保障人权两者之间出现冲突而必须做出惟一选择时，必须毫不犹豫地选择保障人权，这也是现代人权观的必然要求。
有人以“趋利避害是人们衡量利弊得失时的本能反映和选择，故死刑对可能犯罪之人具有巨大的威慑作用”为由反对废除死刑。但是，如果说在野蛮落后的古代社会通过严刑苛罚而获得刑罚的威慑效果被认为是正当的话，那么，社会文明发展到今天，人道主义已不允许用这种方法去追求刑罚的威慑效果，否则就是不正当的。因为人道是人生存于社会的基础，它是超越功利的，也是人类的必然选择。“正是在这样一个社会历史背景下，死刑从过去的天然正当演变为如今因其野蛮残酷而即将退出历史舞台。” （2）
除人道主义外，社会契约论也为废止死刑提供了法理基础：订立契约的人们只是各自让出一部分权利来组成国家的最高权力，但他们不可能将处分自己生命的权力让渡出来参与到契约中去。故而，国家无权剥夺其社会成员的生命。但是，有持所谓“绝对社会契约论”者认为，犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反，犯重罪而受到死刑处罚是其对社会应尽的责任和义务，因而死刑是符合社会契约本意的。笔者认为，这一结论并不能成立。其一，契约绝对的理论本身就不符合契约正义的要求；其二，即使是契约的参与者违反契约，其所应承担的违约责任也不应无限扩张至其生命。因为倘若如此的话，就没有人会参与原初契约的订立（只要他还是一个理性人的话），而一旦契约的基础因此而丧失，就谈不上什么违约责任了。