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手机实名制的法律分析与设计(8)

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第四,根据上述安排,我国公民通信自由权利和隐私权利保护法律体系才可以称作全面和完整,但这是我国法治建设过程中的系统工程,需要长时间地努力和争取才可以实现。因此,鉴于目前部分用户滥用通信自由权利和隐私权利、社会公共利益(包括国家安全、社会公共秩序等)保护与公民基本权利保护的迫切要求,法律法规也需要有一个过渡性的安排。
过渡安排的法律规范层级是由国务院制定行政法规还是由信息产业部制定行政规章呢?随着公民法律意识的不断提高,社会公众对自己的宪法基本权利保护越来越重视,公众社会参与的热情也越来越高。缘于通信自由权利和隐私权利的宪法基本权利属性,对通信自由权利和隐私权利进行规范与限制的法律层次需要视其具体内容的不同而有所区别。通信实名制将使通信使用者的基本身份资料信息置于国家公共安全机关之外的第三方控制之下,必然引起社会公众对身份资料外泄和基本权利法律保护机制不完善的种种担忧。特别是在公民基本权利受到侵犯之后,极其需要司法权力介入裁决的时候,这一点尤其重要:因为依据我国目前的行政诉讼法律机制,国务院制定的行政法规属于司法裁判文书中应当予以引用的法律法规依据之一,而国务院部委制定的行政规章只属于司法机关“可以参照”(即司法机关在审判活动中对行政规章是否予以参照取决于司法自由裁量权,只有经过司法机关审查认为可以参照时,就予以引用,否则,其法律效力无法在司法审判活动中得到认可)的法律依据,如果司法机关在审判活动中经过审查后不予参照引用,通信实名制的法律基础将受到质疑,或被司法机关认定为违法。因此,实行通信实名制的立法在法律法规层级上必然要求至少是由国务院制定相关的行政法规进行规定。

(二)立法利益协调
  
任何立法活动都是一种新的利益协调机制的构建活动。利益主要是指权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间此消彼长的相互作用。因此,立法过程也就是权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间此消彼长的相互作用的过程。对通信实名制立法而言,表现在以下几个方面:
第一,权力的授予与规范问题。通信实名制立法涉及行政权力的授予与规范的法律问题,比如,行政机关对通信服务使用者身份资料进行保管的权力范围,保管权力如何行使(授权通信业务经营者保管还是委托通信业务经营者保管等)、通信服务使用者身份资料的保管规则及保管要求;行政机关对通信业务经营者的监管职责,对涉嫌违法的行政行为的规范与处理、内部监督与监察制度的建立等。
第二,权利的赋予与限制。由于通信自由权利和隐私权利属于公民基本权利范畴,应该由宪法、基本法律赋予和给予适当的限制。除国务院通过制定行政法规在宪法、法律的范围(即授权立法的范围)内做出规范外,其他行政机关没有创设、扩大或缩小限制基本权利行使范围的权力,只有依据宪法、法律、法规的规定对公民基本权利的保护与限制的具体实现方式方法做出规定。
第三,权利与权力之间的相互作用。立法过程中,权利与权力之间的沟通与协调机制尤其重要。宪法是赋予权利和限制权力的根本大法,任何立法都要以宪法为依据,在权利与权力之间进行友好对话,双方达成一致之后才能够产生法律效力。现代社会中,权力阶层手中掌握着大量的政治、经济、社会资源并处于强势地位,权利阶层手中掌握的政治、经济、社会资源通常处于弱势地位,而立法要使二者之间的利益达到一定程度的平衡。通信实名制也是如此,它需要在国家行政管理阶层的利益与社会公众利益之间进行平衡,因此,让各方表达出自己对实行通信实名制的利益诉求才是通信实名制立法的关键。

(三)立法思路

由于任何立法活动都是一种新的利益协调机制的构建活动,立法者的立法思路将对立法质量,特别是在保持权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间的相互作用的良性互动具有相当重要的影响。
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