我认为如果在不法侵害的“强度”上来做文章,完全可以用刑法第20条第2款解决,也没有必要另立第3款了。
2、否定说 否定说首先从立法技术上对特殊防卫提出批评,指出新刑法在关于特殊防卫的立法上存在的以下问题。
〈一〉概念模糊不清
首先,“行凶”一词含义模糊不清。“行凶”一般可理解为伤害或杀人,而根据刑法第20条第3款将“行凶”与“杀人”并列规定的方式看,“行凶”似乎不包括杀人在内,“行凶”一词是否仅指伤害,不明确,再有“行凶”一词并非罪名。
其次,“杀人”“强奸”“抢劫”“绑架”等犯罪的暴力程度要求不明确。对刑法第20条第3款中的规定暴力犯罪,我们即可理解为“杀人”“强奸”“抢劫”“绑架”等暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪,也可理解为“杀人”“强奸”“抢劫”“绑架”严重危机人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪。对于上述理解的分歧,来自发条的不明确。
最后,“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”更是一个模糊的概念。新刑法无限防卫权的规定未能参照上述以使发条明确化具体化。
〈二〉用词不严谨
如该条“造成不法侵害人伤亡的”中的“伤亡”并非法律使用语,宜使用“伤害或死亡”之语。再如该条使用“不属于防卫过当”一语并不妥帖,因同条款中使用“属于防卫过当”一语表示合法性来说明无限防卫的合法性,也完全可以使用“属于正当防卫”的表述,无须使用“不属于防卫过当”一语加以强调。
有的学者从人权、人道主义的角度论述了刑法中确立无限防权的弊端:1、它不利于被告人的人权保护2、它在某些情况下不利于被害人的人权保护3、无限防卫权在刑法中的确立,违背了人道主义的原则,使刑法在一定程度上偏离了公正的价值轨道。
在我看来,否定说的观点有道理的,肯定说自己也感到特殊防卫权会导致正当防卫的滥用,故才有学者提出在特殊防卫权中也有防卫过当的荒唐观点。
我认为刑法中增设特殊防卫权实不为妥,理由如下:
1、从现行的刑法规定看,只要是正在发生的行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,无论其行为达到何种程度,均可对之行使特殊防卫权,即使是一般抢劫也不例外,这显然是有失公平,侵犯了不法侵害人尚有的合法权利。
2、对于严重伤害、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪,刑法第20条已经有规定了较宽松的防卫过当成立条件,即使有在防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的情况下,才构成防卫过当,依刑法第20条第2款的规定也不构成防卫过当,故依刑法第20条第1款、第2款也可解决问题,再没有特殊防卫权只会造成混乱与权利的滥用。
3、规定特殊防卫在司法实践中也不好把握与认定。实践中什么是行凶、什么样的抢劫可以行使特殊防卫都成问题。
4、增设特殊防卫权不利于实现正当防卫的秩序与正义价值。
因此我认为在我国刑法已修改,放宽了正当防卫必要限度的情况下,再设立无限防卫权,应属矫枉过正,似无必要。
1、《公安大学学报》1985年第二期
2、《法学杂志》1985年第四期
3、《法学动态》1985年第六期
4、《光明日报》1986年2月12日
5、《法学杂志》1986年第一期
6、《正当防卫论》彭卫东
7、《刑法》自学版
