第三种观点认为两者有以下五点区别1、特别防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为实施;2、无限防卫只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力的犯罪行为实施;3、无限防卫只能针对危及人身安全的犯罪行为而不能针对危及国家利益、公共利益或者财产权利等其他非人身安全利益的犯罪罪行;4、特别防卫权只能针对特定严重危及人身安全的暴力犯罪行为而不能针对较轻的或者一般的暴力犯罪行为实施;5、特殊防卫行为的实施不受必要限制的限制,这是其与一般防卫行为相区别的第五个重要特征。依照新刑法的有关规定,对于“明显超过必要限度造成重大损害”的一般防卫,是防卫过当,应当负刑事责任。而新刑法第20条第3款规定的无限防卫行为,没有规定必要限度。
以上论述都言之成理,不乏真知灼见。我认为,特殊防卫之所以“特殊”,有以下几点值得注意:
(一)是无限防卫的起因条件与一般防卫不同,前者是能在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪”发生的场合才能行使,这一点必须严格掌握,否则与一般防卫无异,无须在刑法中规定特殊防卫。
(二)是无限防卫与一般防卫针对的对象虽然都是不法侵害者,但前者的范围狭窄一些。
(三)是无限防卫与一般防卫相比较没有防卫手段上的限制,一般防卫虽然也没有手段上的明确限制,但在具体情况下使用明显严厉的手段对付一般性的违法犯罪行为并造成严重后果可能有防卫过当之嫌,而在特殊防卫中就不存在防卫手段的限制。
(四)是两者的防卫意图也有一定的区别。无限防卫的防卫人不仅要认识到有不法侵害结果的发生,还要认识到该不法侵害是不是刑法第20条第3款规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为。
(五)是两者的立法意图不同,一般防卫体现的是立法者对受不法侵害的权利的正常保护,无限防卫的体现是立法者对人身安全受到严重威胁的防卫人的特殊保护,即允许防卫人剥夺侵害人的生命。
(六)是无限防卫与一般防卫相比较没有防卫限度的限制。
四、无限防卫权立法的检讨
我国刑法界对无限防卫权有两种对立的看法,即肯定说与否定说。在肯定说中也有批评无限防卫权立法存在的问题的,但基本上持肯定态度;否定说则从不同视角对无限防卫权提出质疑乃至批评。
1、肯定说。它从无限防卫权的根据方面论证了特殊防卫权的合理性。
〈一〉无限防卫权可以说是人类自卫本能的表现。人们在面临各种侵害时,一般都会进行防卫、反击,并且往往会根据侵害的性质、强烈程度以及被侵犯权益的性质等作出必要的、适度的反应。如果正在进行的侵害直接危及人的健康、生命等一经损害即难以挽回的利益,被侵害人当然可以采取各种手段包括致命手段来奋起反击,此时即使致人死亡,也应该是允许的,这就是无限防卫权的人类学根据。
〈二〉无限防卫权的确立有和法规根据
在状态下,人类受生物本能的驱使行使无限防卫权,反击不法侵害。此时的无限防卫权与意义上的无限防卫权有所不同,不但防卫权行使的手段没有限度,而且所指向的侵害性质和范围以及所防卫的权益的性质和范围都无从限制,可以说是绝对无限防卫权。
在资产阶级启蒙时期,个人权利本位的思想学说盛极一时,无限防卫权也被启蒙思想家们视为与生俱来的天赋人权而加以提倡。无限防卫权及其刑事立法也被一些学者认可。
〈三〉无限防卫权的确立有需要的根据
虽然在历史上无限防卫权有过被剥弱、禁止的时期。但这些时期都是犯罪态势相对平静、稳定的时期。在犯罪态势较严峻的情况下,即使无限防卫与刑罚权存在着固有的矛盾,但基于社会需要的根据,仍然可以授予公民无限防卫权。
本人认为,上述对于无限防卫权的论述,不足以成为无限防卫驻的根据,在肯定说中也有学者对刑法第20条的规定提出了批评。如有学者参照一般正当防卫的限度条件研讨了特殊防卫的暴力“强度”问题,并提出完善特殊防卫立法的具体意见认为成立正当防卫的条件是防卫不能“明显超过必要的限度造成重大损害”。何谓“必要限度”?在理论上有基本相适应说、适当说等,其中适当说比较,它兼采用基本相适应说与必需说,认为所谓的必要限度,一方面是防卫行为的性质和强度大体上与不法侵害的必需行为。如果防卫行为不是明显超过上述必要限度并造成重大损害,即应认为符合正当防卫的限度条件。以此理论对照刑法第20条第3款的规定可以看出,该规定仅有侵害行为“性质”限制,而欠缺对侵害行为的“强度”限制,例如是否已充分使用暴力并且正严重威胁人身财产安全等。事实上,行凶是一个含义模糊、范围宽松的概念,在现实生活中表现多样,很难界定清楚;杀人,有的采用投毒方式;抢劫,有的采用威胁手段,有的是利用“优势地位”有的强奸是“半推半就”;绑架,也可以采用威胁和麻醉等手段。对于以上这些“性质”严重的侵害行为,由于部分暴力“强度”并不大,显然不能允许都可以进行“无限”防卫。可见刑法第20条第3款中应增加岁侵害行为的“强度”规定。根据上述理由,对刑法的规定,提出了如下完善意见:对正在进行的杀人、伤害、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪并现实地严重危及人身安全的不法侵害,出于防卫目的而采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
