上述防卫权成立条件的不同论述,均忽视了成立特殊防卫的主观条件,且第二种论述认为对于没有使用暴力的抢劫、强奸不能行使特殊防卫权,这是错误地地理解了刑法规定,是不正确的。
还有学者提出了主客观两方面条件的特殊防卫构成学说。该论者认为对无限的条件从两方面来分析:1、无限防卫的主观条件。它是指防卫人在实施无限防卫时必须具备合法的防卫意图,亦即防卫人在进行无限防卫时对其防卫行为及后果所具备的以保护合法权益的目的主观心理态度。按照刑法规定,必须是以保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利的目的。2、无限防卫的客观条件。它是指防卫人实施的防卫行为必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的的不法侵害者本人。
也有学者提出了无限防卫四要件说。该论者认为构为无限防卫权包括:1、行使无限防卫权的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在;2、行使无限防卫权的时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行;3、行使无限防卫权的对象——必须是针对不法侵害者本人实施;4、行使无限防卫的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图。我认为,后两种观念基本上是正确的。根据我国刑法的规定,结合正当防卫成立的一般条件,成立特殊防卫的条件有如下几个方面:
(一)是要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为发生。
(二)是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行,对尚未到来的或已经过去的上述犯罪不得进行防卫,否则属于刑法上的防卫不适时,可能构成犯罪。
(三)行为应当出于防卫的认识与意志、动机与目的。
(四)是防卫行为必须针对上述特定犯罪的犯罪行为人实施,而不能针对第三人,否则也可能构成犯罪。
以上四个要件缺一不可。共同构成特殊防卫权的条件。
三、无限防卫与一般防卫的关系
一般防卫与无限防卫并非上一般与个别、共性与个性的关系,也并非包含与被包含,种与属的关系,它们之间有关明显的区别,但特殊防卫又以一般防卫为前提,与一般防卫有着天然的联系。深入研究二者的关系有助于正确认识、把握一般防卫与特殊防卫。
1、一般防卫无限防卫的相同点
有的学者认为,两者的相同点有以下四点:1、两者成立的前提条件都是必须有不法侵害的现实存在;2、两者成立的时机条件都是不法侵害必须正在进行;3、两者成立的对象条件都是必须针对不法侵害者本人实施;4、两者成立的目的条件都是必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。也有学者认为特殊防卫与一般防卫的相同之处有:1、防卫的目的相同;2、防卫的起因条件相同;3、防卫的时机条件相同;4、防卫的客体相同。二者均只能针对正在实施的不法侵害和犯罪的本人实施,不能及于他人。
以上观点大同小异,基本上代表了我国学者对此的基本观点,我认为尚需要补充的是,一般防卫与特殊防卫虽然都是基于防卫的意图,但防卫意图的有所区别。因此,不能认为一般防卫与特殊防卫在防卫意图上完全相同。
2、无限防卫与一般防卫的区别
第一种观点认为两者有以下三点区别:①不法侵害案本身的性质和范围不同。②不法侵害案针对的对象范围不同。③对防卫限度的要求不同。就普通防卫而言,防卫人在实施防卫行为的过程中,必须把握合理的限度,如果防卫行为明显超过防卫限度造成重大损失的,应当负刑事责任。而对于无限防卫来讲,则不受防卫限度限制只要是针对严重危及人身安全的暴力性犯罪,不论防卫人采取什么样的方式,给对方造成什么样的后果,均不负刑事责任。
第二种观点认为两者的区别在四个方面:1、保护的对象不同;2、防卫的范围不同;3、防卫的主观条件不同;4、防卫的责任不同。一般意义上的正当防卫只能对不法侵害人造成一般损失损害,往往不会造成重大损害的后果;而无限防卫完全有可能造成侵害者死亡的后果。
