关于无限防卫权的概念,我国学者间有不同看法。有学者认为,无限防卫权是指刑法明确规定了防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施,可以造成侵害者任何损害。也有学者认为,特特防卫权通常适用于暴力手段对他人人身实施的不法侵害,对此类不法侵害,防卫人可以采用较激烈的方式,既使造成不法侵害者死亡,也不负刑事责任。两种论述,前一种强调权利的无限性,后一种强调权利的特殊性。有的学者提出无限防卫具有以下法律特征:
(1)保护对象的局限性。即特殊防卫保护对象是限于人身安全,不包括财产权及其他权利的保护。
(2)防卫对象的法定性。即无限防卫对象仅限于刑法的第20条第3款规定的对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重及人身安全的暴力犯罪”,对于一般违法行为及其他犯罪行为,都不适用无限防卫。
(3)防卫行为的权利性。即这种权利是法律赋予公民保护自己和他人人身安全的权利。
(4)防卫行为的无限性。即行为人采取的防卫行为,法律上并无限制,并不要求与侵害行为相适应。
(5)行为后果的免责性。即不限防卫行为和行为人不对其行为的后果承担法律责任,既使造成不法侵害人伤亡,也不负刑事责任。我认为,所谓无限防卫权是正当防卫的特殊表现形式,是指法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪的侵害时可以采取致不法侵害人伤亡的保护合法权利,制止不法侵害。
2、无限防卫与防卫过当。
在无限防卫中有无防卫过当问题?对此我国刑法学界有两种不同意见:一种观点认为在特殊防卫权中没有必要限度的限制,因为法律明文规定防卫人对不法侵害者造成伤亡的,不是防卫过当,不负刑事责任。如有的学者认为,正当防卫没有过当的余地,换言之,属于无过当防卫,这是第2款防卫过当的例外。另外一种观点则认为行使特殊防卫权,仍然有一个按照刑法20条第2款所规定的原则,在判断是否超出正当防卫必要限度的问题。持这种观点的学者认为,特珠防卫权的必要限度的问题。持这种观点的学者认为,特殊防卫权的必要限度问题,就是指防卫人在行使特殊防卫时,是否存在“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的情况。把刑法第20条第2款作为一项原则,对所有正当防卫行为都适用,并具有指导意义;而第3款关于特殊卫权的规定,是对第2款的补充,因此刑法第20条第2款与第3款之间的关系表现为补充和被补充,一般与个别的关系。
我认为,上述第二种观点误解了刑法的规定。刑法第20条第3款如果真是对第2款的补充,刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定如果也适用于第3款,那么立法者必然会将现在的第20条第2款放在第3款的位置作为两种防卫权均须遵守的原则。惟其如此,条款在排列上才具有逻辑性、合理性与科学性。
根据上述,我认为无限防卫权中不存在防卫过当,否则刑法增设特殊防卫权就纯属多余。
二、无限防卫的条件
在日本,关于特殊防卫权的条件,一般认为有以下几个方面,1、为了排除对自己或他人的生命,身体或贞操的现实危险,而杀伤犯人。构成保护对象的法益,必须限制在法律所列举的范围内,仅限于自己或他人的生命、身体或贞操。2、为排除危险的杀伤行为,必须是在前述《盗犯防止法》第1条规定三种场合下实施的。3、出于不得已。
关于我国刑法中无限防卫的成立条件,学者间有三种观点。有学者认为:无限防卫必须同时具备以下三个条件:1、防卫的范围,必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。2、防卫时间,必须是正在进行的不法暴力犯罪。3、防卫的对象必须是不法暴力侵害者本人,即由防卫行为造成伤亡的只能是不法侵害人。还有的学者认为特殊防卫的不法侵害,应具备以下三个条件:1、不法侵害的性质为犯罪行为。2、不法侵害的方式为暴力性犯罪。3、不法侵害指向的法益必须人身安全。所谓人身安全主要包括人的生命、健康、性权利、人身自由等法益。上述权利的安全特殊防卫权的范围。
