一. 释题
“立宪政治”(constitutional politics)又称“宪法政治”,简称“宪政”。施米特(Carl Schmitt)所谓的“绝对宪法”,即是围绕宪政的政治决断。施米特所谓的“相对宪法”即是围绕宪政的形式标志。[1]所谓“82宪法文本”,是指1982年制定、历经1988年、1993年、1999年、2004年四次修正的中华人民共和国宪法正文。[2]毋庸讳言,82宪法与54宪法、75宪法、78宪法之间,必定有或多、或少、或隐微、或显白的绪统联系。
所谓“道统”者,是指施米特意义上的“政治要素”,而非继往圣、辟邪说、弘主义的纯粹精神意义上的绪统,更非“人心惟危,道心惟微,惟精惟一,允执厥中”式的天理(朱元晦)或心法(王阳明)。所谓“法统”者,是指施米特意义上的“法治要素”,而非从清末颁布《钦定宪法大纲》伊始、至2004年第四次修正82宪法为止的纯粹宪法史意义上的绪统,更非“内传法印,以契证心,外付架裟,以定宗旨”的禅宗式法统。
所谓施米特的“法眼”,指其在《宪法学说》一书中所提供的、细读魏玛宪法的政治法学框架。所谓“借”,亦有各式各样的“借”法;其中一种是“借他人之酒杯、浇己胸之块垒”式的情绪宣泄,另一种是“他山之石,可以为错”式的理性审视。由于施米特未能完全出离“自由主义的视野”(列奥•施特劳斯语),因此本文虽取后一种“借”法,恐难免“自由主义”之恶谥。
二、广义宪政与狭义宪政
施米特在《宪法学说》一书开篇即梳理了德文词Verfassung的多种含义。正如该书中译者所言,由于没有一个汉语词汇能够表达Verfassung的全部含义,故在此径用了原文。施米特写道:“一切事物——每个人和每件东西、每家企业和每个社团——都以某种方式处于Verfassung中,一切可能的事物都具有一种Verfassung。”如果仅仅针对现代民族国家、亦即现代政治共同体而言,那么,Verfassung就是对一种特殊的、具体的民族国家存在类型和形式构架的描述,就是对一种特殊的、具体的民族国家共同体政治统一和秩序整合的状态描述。在此意义上,Verfassung的汉语对译词即是“宪政”,且是一种广义的宪政,即是施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第一义。广义宪政是每个特定国家-政治共同体基于生存处境,而非仅仅基于宪法律条的现存状态;是统治和服从的实然状态,而非理想或规范的应然状态;是某种不断发生、不断创制的动态整合过程,而非萧规曹随、率由旧章的静态维持过程。[3]
施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第二义,指的是狭义的宪政,亦即自由主义意义上的立宪政治。狭义宪政恰恰是一种理想的、规范的、应然的东西,国家必须奠基于被尊为“万法之法”的根本规范——“宪法”之上,并转化成一种“法权秩序”、一个“法律规范的共同体”。如果在广义宪政中,国家等同于宪法,那么,在狭义宪政中,宪法等同于国家。在凯尔森(Hans Kelsen, 1886-1973)及其国朝私淑弟子眼里,宪法的正当性一无所谓,却诉诸一种同义反复——如果宪法是有效的,那么,它就是有效的。施米特认为,一方面,宪法的正当性、规范性可以来自一种自然法基设——即个人的生命权、财产权和自由权先于一切政治存在、超越一切政治存在的形而上学基设;另一方面,一部宪法之所以有效,是因为它出自一种制宪法权(即权力或权威)[4],并且凭着基于某种正当性的统一意志而被制定出来。自由主义意义上的狭义宪政恰恰基于上述两种要素的统一——立宪意志与自然权利的统一,而非基于宪法律条的形式标记的统一。[5]
三、宪法序言和道统决断
82宪法正文包括五个部分,顺序为:“序言”、“总则”(第一章)、“公民的权利和义务”(第二章)、“国家机构”(第三章)、“国旗、国徽和首都”(第四章)。[6]施米特认为,实定宪法是制宪法权主体关于已然存在的政治共同体的类型和形式的自主选择和总体决断,并且,这种自主选择和总体决断有可能发生多次。[7]82宪法“序言”即表达了制宪法权主体关于中华民族共同体的当下生存之道的自主选择和总体决断。道统决断是一种关于已然存在的政治共同体秩序的、最根本的基设性决断,是一种具有理性法、自然法或称高级法意义的决断,是一种政治形而上学或称政治神学的决断,因而高于作为政治法学决断的法统决断。
