四、宪法律条和法统决断之一
广义地说,孔子“祖述尧舜、宪章文武”,或者汉家“以孝治天下”,都可以说是“布宪于国”(《管子•立政》),或者说,都是一种理想宪法或实定宪法,国人无疑应该对之抱有“一种温情和敬意”(钱穆语)。同样,对于风雨飘摇中的满清帝室于1908年颁布的“钦定宪法大纲”,国人无疑更应该抱有“一种温情和敬意”;不为别的,单为以下宪法律条:
一、臣民中有合于法律范围以内,所有言论、著作、出版、及集会、结社等事,均准其自由。
一、臣民非按照法律所定,不加以逮捕、监察、处罚。
一、臣民可以请法官审判其呈诉之案件。
一、臣民应专受法律所定审判衙门之审判。
一、臣民之财产及居住,无故不加侵扰。
无论清末 “钦定宪法大纲”中的臣民自由权利条款,还是82宪法第二章“公民的基本权利和义务”中凸显的法统决断——“国家尊重和保障人权”,肯定不是来自国朝儒学浪漫派至今引以为宪的六经,而是来自西方的自由主义宪政法治(THE RULE OF LAW)传统(施米特称之为“国民法治国”传统)的分配原则。所谓“分配原则”,即意味着:个人的自由领域被预设为一种先于国家存在的东西,而且个人自由原则上不受限制;相反,国家干预这个领域的权力原则上要受到限制。英国1215年的大宪章(MAGNA CARTA)——又名“自由宪章”(CARTA LIBERTATUM)、1679年的人身保护法(公民不受任意逮捕,并享有接受法官审讯的权利)和1688年的权利法案(BILL OF RIGHTS)通常被视为自由主义宪政法统中分配原则的滥觞。美国1776年的《弗吉尼亚权利法案》和1787的联邦宪法及其修正案、1789年的法国《人权与公民权宣言》则被视为分配原则的近代典范。即使国朝宪法学家公认的“指导思想和具体内容上都存在着严重缺陷”的75宪法,仍然在宪法律条中规定了“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”和“信仰宗教的自由”,“公民的人身自由和住宅不受侵犯”,“任何公民,非经人民法院决定或者公安机关批准,不受逮捕”;换言之,即使作为一种形式标志,75宪法至少维持了自由主义宪政法统的分配原则。
