③以偷税比例作为判定标准不够严密,实践中无法规范操作,甚至会成为个别行政执法、司法人员徇私枉法的工具和途径。刑法没有明确规定偷税数额和应纳税额的计算期间,以及应纳税额的计算方法等问题,导致采取不同的时间段,不同的税额相加方法,就必然产生罪与非罪不同的两种认定结果(因为篇幅所限不再举例)。尽管最高人民法院2002年11月4日出台了《关于审理偷税中抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及公安部作出了《关于如何理解<刑法>第201条规定的“应纳税额”问题的批复,对上述比例的计算作了相关解释,但仍会存在很多难以操作或不尽合理的问题(因篇幅所限不再举例)。如果采取偷税数额单纯标准,则以上技术难题和立法漏洞均可以迎刃而解。
④现行比例加数额标准还可能导致其他刑法理论受阻问题。按照刑法理论,偷税罪主体可以是徐行犯也可以连续犯,即长时间地化整为零的作案,导致刑法理论与立法技术的冲突,刑法关于第201条第3款规定了多次偷税未经处理的,按照累计数额计算,这就可能出现上述因应纳税额的期间计算不同而导致罪与非罪不同认定的情形再次出现。
⑤主观恶性的有无与主观恶性的大小是不同的,所以对于定罪来说只要能从手段、情节、比例等多方面分析证明出行为人的主观上有恶性即可,而主观恶性的大小实际上主要是个量刑情节问题,而非是定罪问题。偷税数额占应纳税款的比例一般即是主观恶性大小的体现。
综上所述,笔者认为应当取消比例加数额的标准,采取单一的偷税数额标准,在加重量刑情节中可以适当规定比例或比例加数额或数额巨大及特别巨大的标准,使各种税收责任更加配套、合理、科学。
2、关于叙明罪状的立法表述方式之思考
1997年新修订的刑法规定的偷税罪较1979年刑法有了很大进步,即从空白罪状改为叙明罪状,详细描述了偷税罪在客观方面的行为表现和定罪标准。新刑法对偷税手段的表述采取了列举式的方法,有助于贯彻罪刑法定的原则,但是对于司法机关认定偷税罪产生了一定不良影响,因为偷税罪是一种经济犯罪,在我国经济飞速发展和世界科技突飞猛进的形势下,税收法律法规、税收征管制度是在不断变化的,纳税人偷税的手段也是多种多样、推陈出新的,各种典型案件层出不穷……如果仅对犯罪手段作列举式的规定,肯定会出现大量新型偷税案件得不到应有的刑事制裁,税收制度与刑法的相关规定严重脱节和矛盾更加突出,所以,从增强刑法与税收法律制度的协调性、以及刑法自身的周延性、功能性角度,应该采取空白罪状与叙明罪状之长处,在对偷税行为手段进行列举的同时,概括性规定“兜底条款”以保持刑法的稳定性与周延性。
3、关于“经税收机关通知申报而拒不申报”之思考
“经税收机关通知申报而拒不申报”是新刑法增加的一种偷税方式,随后在2001年4月新修订的《税收征管法》中才在第63条偷税罪的概念中加入此项规定。实践中利用不申报的方式逃避纳税义务的情况是大量和普遍存在的。此项规定的问题主要出在两个方面:①从此规定表述的文字和逻辑上理解句意会出现偏差。税法和刑法都是这样表述的:“经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”,所以有的学者认为应当理解为“经税务机关通知申报”是“拒不申报”和“进行虚假的纳税申报”的前提条件。这样一来,虚假申报也必须是经税务机关通知后才有可能构成偷税罪。而有多数人则认为这句话应当理解为“经税务机关通知申报而拒不申报”与“进行虚假的纳税申报”是并列关系。笔者认为,从字面上和逻辑上这两种理解都是讲得通的,也就是说这句话的表述的确存在容易引起歧义的语病,应该在修改法条时加以明确表述。②这一规定的关键问题在于“经税务机关通知申报而拒不申报”这一条罪状是否应该取消。2001年最高人民法院《关于审理偷税中抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“经税务机关通知申报”进行了解释:纳税人、扣缴义务人已经依法办理登记或者扣缴税款登记的;依法不需要办理税收登记、扣缴登记的纳税人、扣缴义务人,经税务机关依法通知其申报的;尚未依法办理税务登记、扣缴款登记的纳税人、扣缴义务人,经税务机关依法书面通知其申报的。由此解释可见这一行为与“偷税”行为的秘密性、欺诈性显然不相符合,拒不申报含有公然对抗的意思,是一种公开性抗税行为,不符合偷税罪本质特征。此其一。其二,“拒不申报”并不一定就是必然违反纳税义务,不一定就构成偷税行为。纳税申报是指纳税人依照税法的规定,向征税机关提交有关纳税事项的书面报告的一种法定行为。可见,纳税申报和纳税两个概念的含义是不能等同的。根据税收法律法规的规定,纳税义务是以应税事实的发生为前提的,而纳税申报义务的产生并不以应税事实的发生前提。“在此期间(笔者注:指纳税申报期间),无论有无应税收入、所得、其他应税项目或者代扣代缴、代收代缴税款项目,纳税人、扣缴义务人均应到主管税务机关办理申报事宜。”可见,违反了纳税申报义务并不一定就会违反纳税义务。所以,笔者认为上述最高人民法院的司法解释中关于经税务机关通知申报的解释有扩大解释之嫌,建议无论办理纳税登记与否,对于一般性的进行不申报的行为,经查实达到偷税数额标准的行为可以以偷税罪处罚,但是如果确经纳税机关书面通知而拒不申报,情节严重的,应该通过修改抗税罪的罪状以抗税罪来处罚。
