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从契约理论到社会契约理论(上)

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  一般说来,契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易,各方并因此而建立起一种权利义务关系。这是一种非常世俗和常见的活动。按照民法的理论,契约或合同的原则大致可以概括为以下几个方面。

  首先,契约是建立在相互意见一致的合意基础之上的〔34〕,每个人只对自己的行为负责。只有在这样的基础上建立起来的关系才对所有当事人都有约束力,并由此导出契约必须信守的结论。其次,契约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果,它包括缔约与否的自由、选择缔约方的自由、决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。任何第三者,包括作为立法者和司法者的国家,均应尊重当事人的自由合意。

  除了强调自由之外,契约原则还隐含着交易各方地位平等的精神。这是合同区别于以命令、服从为特征的行政管理的重要标志,是契约关系的内在要求,而且这一原则与自由原则是相辅相成的。由于没有双方地位的平等,就不可能有自由的意思表达,因此,契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定。

  上面两个原则是一般民法教科书中早已确认了的。然而从制度和功能的角度来看,上述分析还是不够充分。现代的法律经济学指出了契约的另一个特点,即契约是立约人在立约时认为对双方均更为有利的一种交易。法律经济学认为,没有这一条件就无法说明为什么人们会进入契约。换言之,这是一种帕累托改进,即这种交易至少会使一方的利益有所改善。这是契约发生的前提条件。必须注意,这种“对双方有利”只是在交易前双方的理性预期,而不必定是交易的实际后果。在现实生活中,完全有可能会出现这样一种情况,即订立契约之时,双方的预期被后来的现实所打破,以至交易或契约一方无利可图、利益受损,甚至双方的利益都受到损失。但是,即使出现这种情况,也并不能改变契约发生的上述基本前提〔35〕。

  由此可见,契约具有世俗特性,它隐含了平等、自由、功利和理性的原则。以契约作为一种构建组织秩序的方式,与中世纪秩序组织的神权色彩以及以命令为特征的社会和权力组成方式是根本不同的。因此,契约模式有可能作为一种新的基本模式被用来构建国家和社会。后文将指出,契约的所有这些特点在社会契约论的国家学说中都明显地体现了出来,并构成了这一学说的基础。

  然而,上述条件的总和仍然只构成一种学说发生的可能性。要真正把一种经济活动的原则和方式升华到一种社会和权力组织方式,升华为一种比较完整的国家理论,就不可能简单照搬一般的契约学说,而必须在理论上加以补充、修改、完善,并辅之以其他必要的学说。这种工作是由许多自然法学家逐步完成的,这里不可能一一论及,本文将主要以霍布斯和洛克的自然法社会契约思想为范例加以分析。

  笔者为什么作出这种选择?我们知道,从古典自然法学派中主张社会契约论的思想家来说,最有影响的也许就是霍布斯、洛克、卢梭,以及一定意义上的格劳修斯、斯宾诺莎和孟德斯鸠。一般认为,霍布斯是近代社会契约说的主要创始人和系统阐述者,而洛克的学说对社会契约理论的确立和后代政治实践的影响更为巨大〔36〕。相比之下,格劳修斯、斯宾诺莎、孟德斯鸠则较少系统论及社会契约。最值得争议的也许是卢梭。卢梭无疑是最重要的自然法学派思想家之一,他有一部著作甚至题名为《社会契约论》。然而由于种种原因,许多学者认为卢梭与其他自然法学派学者之间在观点上有相当大的距离。首先,卢梭自己就在著作中认为自然状态是一种假定,而不是如同霍布斯和洛克那样把自然状态和社会契约作为一种历史的真实来信赖。换言之,卢梭只是为了理论表述的方便,为了接近读者而运用了当时极为流行的自然法学派的那一套语言〔37〕。其次,卢梭在《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》中都谈到了国家发生的问题, 但却表现出强烈的不一致〔38〕。在前一书中,国家被卢梭说成是富人欺骗穷人的产物,不是一种契约的产物,因此是不平等的加深;而在后一书中,卢梭又规范式地讨论了如何通过契约建立一个真正的人民主权国家。两者的不一致,使我们无法确认卢梭究竟是如何认识国家发生问题的。第三,卢梭尽管强调平等,但这种平等不同于英国式的平等。在英国,平等是建立在自由和独立意义上的,而卢梭强调社区情感,强调共同体,强调一个人首先是公民,然后才能成为一个人。由于这些差异,一些学者认为,卢梭是自然法学派的一个重要的转折人物,他既把自然法理论和社会契约说推到了高峰,同时又开始从根本上摧毁原先的自然法传统。有的学者甚至认为,卢梭是近代集权主义和民族主义精神之父〔39〕。因此,我经过斟酌,决定不以卢梭作为社会契约说的范例来研究,而集中分析霍布斯和洛克。

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