「作者简介」蔡定剑，1956年生，法学博士，中国政法大学教授（北京100088）。
「内容提要」本文从中国的现实出发，对西方国家宪法私法化的理论和实践进行研究，得出宪法的实施是由两种解决纠纷机制组成：一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施；二是宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施。作者进一步分析了中国走违宪审查之路面临的困难，提出根据中国国情走宪法私法化的司法化之路的建议，并探讨了有关的理论难题。
「关键词」宪法/私法化/宪法实施/违宪审查/宪法诉讼
自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。（注：这些事例包括：（1）2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。（2）2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。（3）2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。（4）2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。（5）2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。）
由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施，可以另辟蹊径，探索一条中国宪法实施的私法化之路。
一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例
宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”（State action），宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。（注：张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社，2001年，第449页。）可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。
（一）德国的宪法私法化问题
宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人”
的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，会破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。（注：法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。）