三、世界各国和解制度之考察
(一)美国
近年来,美国的替代性纠纷解决机制发展得很快,其中就包括和解制度或称当事人合意纠纷解决机制。美国由于诉费用昂贵和诉讼迟延,实际上很大一部分纠纷都是以和解的方式解决的。美国当事人主义的诉讼模式本身也极易促使当事人通过和解决决纠纷,根据《美国民事诉讼规则》第41条的规定:当事人协议和解的,可不通过法院的命令而撤销诉讼。
在和解程序上,美国民事诉讼法中有和解会议,它一般由法官主持,在法官的办公室里进行。为了防止法庭审理先入为主的干扰,主持和解的法官与参与法庭审理的法官是分开的。有的法院还专门聘请退休的法官或律师主持和解会议。(二)法国和意大利
在大陆法系国家中,法国和意大利的和解制度相当完备。法国不仅在民事诉讼法典里有专门的一编对诉讼上和解进行了规定,而且在民法典里也秉承了古罗马的遗风,为纠纷的和解提供了契约法上的规范。《法国民法典》将和解视为当事人用以终止已产生的争议或终审判决的既判力,和解契约中还可约定违约金。正如马克斯•韦伯对《法国民法典》的评析,法典中关于和解的清晰规定是来源于习性习惯法的,这种规定不适款反对原则,而是适应了现实案件对和解的需要。《法国民事诉讼法典》则规定,法官又为当事人试行和解的职责,经法官和当人各方确认的和解笔录等同于只需凭据《意大利民法典》的有关规定,除涉及到不履行违约金外,基本上与《法国民法典》相同。
(三)日本
与美国大量冲突在诉讼中和解中不同的是,日本多数冲突都是在法庭外和解的。在多年的司法实践中,日本形成了一种“辩论兼和解”制度。这一制度正在探索与完善之中。其用意有三,一是做好审前准备、加快诉讼程序;二是促成当事人和解;三是降低诉讼成本。
综上可知,我国法院调解制度与国外诉讼和解制度存在着两大方面的区别:首先,我国职权主义严重,而国外多奉行当事人主义,充分尊重当事人的意愿。第二,在具体制度上更为严密,尽量避免了对调解制度的滥用,在一定程度上堵住了制度的漏洞,值得我国借鉴。
四、我国法院调解制度之重塑
既然我国法院调解制度有着不可替代的优势,那么我们就要坚持这一制度。当然,由于这一制度存在的种种,我们要在坚持的同时,对其加以重塑。笔者认为应从以下几个方面进行:
(一)法官中立主持调解
在调解程序中,弱化职权主义色彩,强化当事人对诉讼的支配权。法院调解的本质特征是双方当事人自由合意,调解程序启动和调解协议的完全取决于当事人的合意。这包含两层意思:案件审理的方式是调解还是判决,应当由当事人自由选择,只有在当事人各方都表示同意调解的情况下,法官才能启动调解程序,当事人未要求调解或有一方当事人拒绝调解时,法官无权主动召集当事人和解而应进行判决。第二,调节方案应当由当事人及其代理人提出,并在完全合意中进行。法官不得主动提出调解方案,法官的职责是作为中立人,确保协议过程中各方当事人诉讼地位平等,能自由地表达其真实意思,并通过参与调解过程,引导当事人在合法的原则下达成调解协议,敦促调解的进程与成功。为避免当事人拖延诉讼,无休止调解,可考虑设置调解期限,在法定期限内未能达成调解协议的,法官有权决定进入判决程序,法官在民事诉讼中处于中立、公正和消极的地位,应当充分尊重当事人的意愿,强化并贯彻当事人处分原则,不能包办当事人的工作。
(二)主持调解的法官或法官助理和实质性诉讼阶段的主审法官分离
在我国的法院调解过程中,法官权力所受限制是相当微弱的。法官也是人,也具有一般人的弱点,而滥用权力的天性得不到控制,必然会导致“强制调解”的发生。在诉讼和解过程中,调解人员与审判人员相分离,使具体的调停、说服过程从审判程序中独立出来,从而使主审法官的强制欲望失去了实现的途径;其所能做到的最多也就是询问当事人是否愿意调解和进行简单的劝说了。对于调解或和解的主持人员,尽管也会有将自己的意志强加于人的愿望,但这种愿望由于没有审判权的支持,其危险程度大大降低。对当事人来说,由于不再担心如果不同意和解法官会在审判中报复,就有了足够的勇气对调解人员说“不!”。
