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现代行政行为的理念(5)

来源:okxy168 作者:

(二)服从法律
行政行为尽管被解释为服务行为,行政主体可以以单方行政行为来为相对人提供各种服务,但行政行为作为一种执法行为就必须受法律的约束。这是因为,行政机关的行政权源于法律。克拉勃指出:根据近代国家观念,“必须承认法律——制定的法律——不但是公民的权利和义务的来源,而且是所谓主权者的权利或政府的一切构成权的基础”,“它不承认法律权力以外的其他权力,并且对于自以为是的主权者不留余地——行政法和私法间在原则上没有区别”(注:[荷]克拉勃:《近代国家观念》,王检译,商务印书馆1957年版,第25、90、79页。)。既然如此,行政权的运用,行政行为的实施就必须服从法律,受法律的约束。“主权者从前的职务应该看作公务行政的一部分,这种公务行政的各方面,只有根据法律和普通法或者某种特别法才能够处理。”(注:[荷]克拉勃:《近代国家观念》,王检译,商务印书馆1957年版,第25、90、79页。)狄骥认为,如果没有法律依据,则“我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人,是因为这种意志具有高于人民的性质的这种概念是想象的,丝毫没有根据的,而且这种所谓国家主权既不能以神权来说明,也不能用人民的意志来解释,因为前者是一种超的信仰,后者则是毫无根据,未经证明、也不可能的假设”(注:[法]狄骥:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1962年版,“第二版序言”第8页。)。
当然,19世纪的法治学说也产生了依法行政的观念。但是,这种法治学说却保留着法外的行政权,认为行政权和立法权、司法权都来源于具有抽象人格主体的国家。(注:参见[日]村杉敏正:《论行政处分之公定力》,载城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1988年版,第175页以下。)“结果,主权者可以不受法律节制, 用任何手段,甚至用限制公民自由的,培养公共的利益”。“这种观念给学说带来了一种极度的混乱,因为现在有两种权力——法律和主权者——互相冲突。倘使我们保持整个主权观念,换句话说,法以外的权力来源的观念,那么就无法解释主权者的服从法律了。倘使人们承认法律是权力的原始来源,那么便不许保持主权观念。”(注:[荷]克拉勃:《近代国家观念》,王检译,商务印书馆1957年版,第91页。)
行政行为的从属法律性,仅仅意味着行政行为从属于法律的应然性,而并不意味着其实然性,与行政行为的界定无关。也就是说,行政行为的从属法律性,并不意味着行政行为必然合法,也并不意味着只有合法的行为才是行政行为。理论上曾有过、现在又有以合法性来界定行政行为的主张(注:姜明安:《行政法与行政诉讼》,中国卓越出版公司1990年版,第236页; 刘勉义:《论行政行为与行政机关事实行为的界分》,载刘莘等主编:《中国行政法学新理论》, 中国方正出版社1997年版,第118页。),这是我们不能同意的,也是与《行政复议条例》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等实定法的规定不一致的。
(三)实质法治
行政权对法律的从属性,说明行政主体的执法服务是一种“依照法律规则所作的服务”(注:[法]狄骥:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1962年版,“第二版序言”第8页。),即依法行政。然而, 服务理念导致了依法行政从形式法治到实质法治的变化。在19世纪,依法行政是以立法权、司法权与行政权的对抗,以牺牲效率为代价来实现的。在当代,依法行政则将在立法和司法的支持下及相对人的合作下得以实现。20世纪以来,尤其是第二次世界大战以来,各国纷纷抛弃了行政主体的一举一动都是有法律依据的形式法治理 论,而奉行实质法治理论。实质法治理论认为,只要行政机关实质上为相对人提供了服务,服务形式或程序上的不足,即行政行为在形式或程序上的某些瑕疵,并不需要予以撤销,而可予以补正或转换,以避免因同一反复而形成的不合理和效率低下。(注:[日]室井力主编:《日本行政法》,吴徽译,中国政法大学出版社1995年版,第109—110页;林纪东:《行政法》,台湾省三民书局1988年版,第49、51、331页; [英]丹宁:《法律的训诫》,杨百揆等译,群众出版社1985年版,第9页以下; [德]格奥尔格·诺尔特:《德国和欧洲行政法的一般原则》,于安译,载《行政法学研究》1994 年第4期。)这一实质理论已经得到各国立法的确认(注:参见《联邦德国行政程序法》第42、45、46、47条;《西班牙行政程序法》第53条;《意大利行政程序法草案》第51、52条;澳门地区《行政程序法典》第118条;我国《行政复议条例》第42条第2项。)。我们认为,在我们这个法治程度、法治素质还不够高的大国里,要求行政机关有较高的服务效率,就更应坚持实质行政法治,相对人对此应该予以合作。遗憾的是,我们现在的立法和理论并没有走出形式法治的误区。当然,实质法治并不意味容忍行政行为在程序和形式上的违法。相反,强调行政行为的程序和形式正是当代行政法所取得的最重要的成就。实质法治只是寻找到了既能弥补行政行为在程序上和形式上的违法性,又能保障行政效率的结合点。
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