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现行刑法与唐律疏义:血缘视角的比较(3)

来源:okxy168 作者:

鉴于以上,刑法232条和260条要修改,要贯彻三个意见,第一要充分考虑当事人之间的血缘关系,第二要充分考虑引起血亲侵害的具体背景,第三要强化对血亲非死亡性侵害的刑法保护。反观唐律,却基本解决了这个问题。
唐律重点打击的“十恶”,其中的有“恶逆”、 “不孝”、 “不睦” 、“内乱”等四恶是血亲侵害。重点保护的“议”、“请”、“减”、“赎”的对象有半数是血亲,在具体的刑事规范方面,唐律还考虑了当事人之间的长幼、亲等的区别。“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者,皆斩。谋杀缌麻以上尊长者,流二千里;已伤者,绞;已杀者,皆斩”;“凡谋杀人者,徒三年;已伤者,绞;已杀者,斩” (《唐律疏义.贼盗》卷十七),诸殴缌麻兄姊,杖一百。小功、大功,各递加一等。尊属者,又各加一等。(《唐律疏义.斗讼》卷二十二),上三条中值得借鉴的有三:第一,杀死血亲长辈比杀一般人罪重,如谋杀父母,不管情节轻重,既遂未遂,一律斩首;如是谋杀非血亲,最低刑只有三年有期徒刑。因为血缘关系毕竟不同于普通社会关系。第二,依亲等制刑,如是幼杀长,越亲罪越重,越疏罪越接近普通杀人。因为亲等不同,行为人与受害人之间的情感和利益亲密程度不同,行为人的主观恶性不同。第三,依长幼制刑,如有血缘,长杀幼,罪轻于普通杀人,幼杀长,罪重于普通杀人。因为长有恩于幼在先。当然唐律此项立法也有它的弊端,在此不论。

三、血缘关系与贪污贿赂犯罪、盗窃犯罪
1、 贪贿犯罪
贪污贿赂犯罪是刑法打击的重点。下面一个案例:检察机关指控马其伟担任湖南省厅副厅长期间,利用主管全省公路重点工程及担任厅招标领导小组成员的职务之便,伙同妹妹马淇英、三女儿马骥、二女婿黄俭,帮助他人中标、分包工程和承担业务,为他人谋取利益,先后单独和共同收受个人和单位贿赂226.6万元。马其伟本人虽然只单独受贿13万元,其它则均为共同受贿,所受贿赃款大部分留存在他妹妹、女儿和女婿手里。对此,马辩称他不知马淇英、马骥等个人收受钱财数额,无受贿故意,故不构成犯罪。控方认为,马其伟明知马淇英、马骥、黄俭等要利用其职务为请托单位谋取利益,任由他的亲属向请托单位收取钱财,因此马其伟与马淇英、马骥、黄俭等形成了其同受贿故意。[2](P。B3)
本案的特点是公务员与血亲精心策划,曲线受贿,数额巨大,并企图规避。马其伟辩称,自己不知道马淇英等是否收了钱,收了多少钱,自己也没收到和保管钱物,因此就马淇英等收受钱物的行为,与己无关,自己无受贿的故意,不构成受贿罪。控方驳辩说,马其伟明知马淇英等利用自己的职务之便,收受请托单位和个人的贿赂,构成共同受贿的故意。笔者认为,虽然马其伟对自己的行为心知肚明,在强大的攻势面前,不得不接受法律的制裁,但是从法律的严密性和法律的功能看,本案审理存在二个,首先,共同故意的指控不能成立。即使凭案情的一般,可以基本肯定马其伟等人预谋曲线受贿,被告人后来也确实这样运作,但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实,包括时间、地点、主体、客观方面等,就不能认定曲线受贿。从法理考虑,认定一个行为是否故意,第一,要看行为人是否实施了行为,包括个人行为和共同行为;第二,要看行为人是否预见到自己行为的后果;第三,要看行为人是否积极追求或放任特定效果的发生;第四,如果是受贿的故意,还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的法庭辩论看,如果控方不能提供其他证据,马其伟可以作这样的辩护:就马淇英等收取财物的行为,我没有参与谋划,我不知道行贿人是谁,数额多少、请求事项,没有占有马淇英等人收受的财物,因此,我既没有受贿的故意,也没有受贿的赃物,因此不构成共同受贿。
其次,法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马其伟的辩护成功,马淇英等人收受请托人财物的行为,可能会作二种定性,其一,是诈骗行为,其二是合法行为。在司法实践中,定为合法行为的居多,因为其行为可以理解为接受中介费、劳务费、无偿赠予等。如果碰上腐败的司法官,这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中,许多类似的行为没有受到法律的制裁,被告无罪释放,贿赂公行而无可奈何。试看某中级法院审结的无罪案:
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