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论宪法学的根本方法(5)

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  第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言,综观国际宪法学的潮流,我们会发现:迄今居于主流地位、并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度发挥着深远影响的西方宪法学,其总的历史走向是从西方(宪法价值)中心主义向价值相对主义的演进,如今﹐价值相对主义又正在向实践哲学(实践理性)流变。日本的内野正幸教授认为,后一个进程似乎意味着价值相对主义向西方中心主义的归复,[36]窃见以为﹐那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此,我们要认识到:价值相对主义乃是对西方中心主义的一种反动,但却发端于西方国家的思想学界,而非西方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己。然而当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候,它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代“刻舟求剑”的寓言。再者,在谈到文化(价值)相对主义时,A.J.内森教授就曾提及:中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]

  在价值相对主义的指引下﹐当今中国法学界中也开始出现了所谓“本土化”的概念装置,它曾与宪法学中的“有中国特色”的自我定位意识是彼此呼应的。当然,这一概念也很容易隐藏近代中国“体用论”的还魂,所以注定具有较多的歧义。比如﹐就法律继受来说﹐有作为前提意识的“本土化”,也有作为一种客观结果的“本土化”。前者自然很容易被用来掩藏某种理论上的陷井﹐甚至作为拒绝与国际宪法学进行对话、交流的一种籍口,而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律,因为﹐不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈﹐任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此﹐一些学者所倡说的把本土化的意识与“提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力”结合起来的主张,至少迄今仍然不是无足轻重的观点。[39]

  当然,从这里我们也可看出,宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后,尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除,规范的内容、解释(Auslegung)和有关的诠释学(Hermeneutik)所涉及的价值判断根本无法作客观的论证,不过仍应认识到,致力于探究价值客观化的方法,乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k·拉伦兹所言:严格划分当为与实存、价值与事实的界域,“是新康德主义所阐明的,它虽然还不是最后的真理,但是假使缺少了它,法学就不足以应付其问题。当然,也不能过度强调此种划分,以致认为,不须考虑当为规范所应适用的实存关系,即可确定前者的内容。这种作法之不可行,几乎是众所公认的”。[41]问题是,寻求价值客观化的前提首先是承受事实与价值之对立的纷扰,而这正是当前中国法学所面临的一个课题,然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前,价值模式的论辩或许也会成为“虚论误生,浮文妨要”的空谈。目前中国法理学界的部分论客已表现出了有这种倾向,而宪法学界则更难以摆脱该当宿命。四、21世纪中国宪法学的具体价值取向

  那幺,应该如何把握宪法价值的具体载体,以确立21世纪我国宪法学的价值取向呢?对此,笔者认为,联系到价值客观化的问题,我们首先有必要在规范形态上厘清“近代宪法”与“现代宪法”这一对概念。[42] 

  近代宪法与现代宪法的峻别,对于西方主要立宪国家而言,拥有断代史上的明确依据,前者主要指近代西方市民革命以后成立的宪法,而后者则是自一战以后、尤其是二战以后在西方主要立宪国家发生转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为,近代宪法的基本价值原理有以下三点:

  (1)国民主权:又称“主权在民”,即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体”的主权原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale(国民主权),既有别于近代宪法以前的君主主权原理,又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire(人民主权)概念,其主权主体乃是一种抽象的、拟制的“国民全体”,为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种主权原理与“纯粹代表制”相结合,使得代议机关完全独立于“国民全体”之外,作为一个整体毫无拘束地代替国民“表达”国民意志,由此塑造出国家意志。换言之,代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志,即刻被假设为“国民全体”的意志,并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]
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