由波斯纳(Posner)开创的法和经济学最先倡导对法律规则效果进行实证分析,用效益所体现和蕴含的理性价值反衬实存法律制度的缺陷,又在效益基础上构造适应经济自由和社会自由的法律秩序。法律经济分析的主要角色是驱散某些假公正的论调,藉由向社会表明必须放弃达到某些非经济的公正思想,使法律具有“经济推论的特色”和“明显的经济概念”,立法者尤其要具有“扎实的经济学素养”〔1 〕(P14—18)。 而行政规章的经济分析是指:运用经济学的基本原理和原则分析规章这一立法现象,从成本——效益的角度寻求和实现规章效益最大化,包括借助法律经济学、福利经济学、公共选择论、规制经济学的概念和理论,分析和阐明规章的必要性、收益性、合理的调控范围以及规章效益的归属主体,揭示和防范规章立法寻租现象等。
一、行政规章的必要性
简而言之,行政规章的产生是各种需要综合作用的结果。这种“需要”主要包括:
1.立法权的分化 在现代社会,行政机关的独特性在于,它有权通过制定规则或作出裁决来决定私人的权利和义务,拥有“立法权”、“行政权”和“司法权”等联合权力。其“立法权”主要是制定和颁布具有法律效力的行政规章,这种权力传统上属于议会(国会)的领地,但是它被授给立法和司法系统之外的行政机关。主要原因是社会带来了管理方面的巨大变化,议会等代议制机构的作用日渐衰微,无法满足管理的诸多新特点、新变化,不得不把立法权再分配,转移国家权力,重塑国家权力结构。立法机关的授权和司法机关的妥协,使行政机关在有限的资源环境里得以采取必要、灵活而又实际的行政规章手段,实现福利国家的价值目标。从根本上看,立法权结构所回应的是社会的需要,其唯一的源泉和真正的基础是社会生活本身。
2.政府作用的嬗变 立法控制和司法审查是防止行政立法滥用的两道防线。其中,立法对行政规章裁量权控制的路径是:由紧到松,又由松到紧,与人们对政府作用逻辑史的认识是一致的,政府在经济、社会中作用的变化导致了人们对行政立法观念认识的转变。经济危机以及深度经济结构、社会结构变迁所带来的市场失灵、社会诸,凸现了政府的作用。斯蒂格勒茨了上对政府作用认识的两次变化,其一是:承认风险和信息的不完全在经济中的重要性,这种不确定性的风险涉及到经济生活的每一个市场,若没有政府的帮助,许多国家的经济已经达到极限。历史经验证明,政府作用对于经济发展的成功是必不可少的〔2〕。行政法学者欧内斯特·盖尔霍恩认为, 通过行政规章进行经济规制的主要原因是:垄断、破坏性竞争、物资匮乏和外部性问题。当市场不能通过竞争理论产生可预期的收益时,社会有几种可能的选择:(1)容忍市场所谓的效果;(2)通过运用反托拉斯法重塑充满竞争活力的环境;(3)以政府所有权取代市场之下的公司私人所有权;(4)通过规制公司活动而保持公司的私人所有权。资本主义的经验是选择了政府规制手段,也“毫无疑问地,规制机关是通过行政规章和法规运作的制度化的官僚。”〔3〕(P5)“行政规制, 是我们法律制度的永久性特征”〔3〕(P384)。在近代化、现代化进程中, 表现为政府推进型或变法型模式。行政权不再是社会生产生活的“外在变量”,而是不可或缺的“内生变量”,国家也不再是单纯的“保护性国家”,而 是“生产性国家”。因此,行政立法显得尤其重要,行政规章成为政府行政规制强有力的法律武器。
