3.法律、法规仍留有许多空白点。
我国对外资银行监管的在法律法规上仍留有空白点,如:外资银行出现清偿能力危机时,能否由我国监管当局对其进行接管;在外资银行出现支付危机时,能否对其适用中央银行的再贷款制度。诸如此类操作性较强的问题在对外资银行的监管法规中均未有规定,使监管当局在执法中不易掌握。
(三)从权力与责任看,未充分体现监管者权力与职责分配以及外资银行分行与其母行各自应承担的法律责任
1.法律赋予监管当局的权力和职责如何实施与分配未能体现。外资银行违法、违规经营后,我国的监管当局与其母国的监管当局对其如何处分,彼此所拥有的权力及职责分工没有明确规定,这极易造成监管的真空。
2.外资银行违法、违规经营后所承担的法律责任没有体现出跨国性。尤其是外资银行分行在我国违法、违规后,其母行是否应承担责任,以及彼此之间如何承担法律责任,都没有在法律上界定。
二、对策
(一)外资银行的监管立法应具有前瞻性、统一性,与国际法规接轨
一是在外资银行监管立法中应增加监管当局之间合作监管条款。这既是国际规则的要求,也是由外资银行业务经营与机构设置的跨国性所决定的。而与外资银行的这一特性相适应,监管法律中理应包括不同国家监管当局之间的沟通与合作条款。在实践中,新西兰的做法值得我们借鉴:该国监管当局每年与具有系统重要性的母银行所在国监管当局召开一次会议,就母银行经营状况、隶属区域的金融系统状况以及审慎监管和政策发展交换意见。该国监管当局还与其他提供有效信息的中央银行或国际金融组织保人只持经常的联系。故我国在外资银行监管立法中,应借鉴别国的先进理念,既能使我国立法具有前瞻性,又能符合国际组织所提出的监管要求,体现国际性。
二是从维护我国利益出发,当国内法律与国外法律发生冲突时,应优先适用我国法律。但在我国金融市场稳定受到影响或对我国债权人与债务人不利的情况下,可采取申请保留事项。我国《民法通则》第一百四十二条第一款规定“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。”第二款规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第三款规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”外资银行是根据我国法律、法规在我国境内设立的金融机构,应适用我国法律,但鉴于其业务经营的国际性,还应根据国际法原理进行规范,如银行贷款合同一般采取银行所在地法律,但若当事人在合同中未规定时,可适用最密切联系原则。
三是对于外资银行不断创新的业务需求,应在遵循我国现行法基础上,同时更新监管立法理念。外资银行在执法时实行的是“法无明文禁止即可为”,而我国在监管中一直以来是“法无明文规定即不可为”。可见,外资银行的业务创新与我国原有的监管立法和监管执法产生了法律理念上的冲突,这种冲突随着外资银行开放度的加大,会越来越明显。其实,所谓的国际惯例是指在国际交往中,经反复实践而逐渐形成的不成文的行为规则,而不是外资银行所称的其在大多数国家所适用的规则。因此,外资银行的业务创新首先应适用我国法律及对法律的解释,而不能将自己一贯的经营规则当成国际惯例,以此作为规避中国法律的借口,但同时,我们的监管立法也需更新理念,应仔细研究外资银行的创新业务,在法律法规中明确界定禁止经营的业务范围,尽量避免监管立法观念与外资银行执法思想的冲突及法律法规认识上的歧义。
(二)应加快对外资银行基本法的立法步伐及其相关法规、规章的调整
第一,首先应制定一部调整外资银行基本法律关系的法案《外资银行法》,提高外资银行的立法层次,增强法律的稳定性;其次,在基本法颁布实施的基础上,制定一系列与之配套的特别法如《外资银行监管法》、《外资银行市场退出法》等;再次,尽量避免出台过多的行政文件或内部通知,应加强法律、法规的建设,以增加监管当局执法的严肃性。
