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宪法与部门法关系探讨(7)

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  与民法一样,刑法的产生也早于宪法,可以说刑法是人类社会维持秩序的基本需要,早期刑法的野蛮残酷说明人类对刑法的需要是原始性的,本能的,同时也是低级的,未完全文明化的,不成熟的,在反映人性中惩恶扬善的基本需求的同时,也折射出人性中的残忍甚至变态。宪法是人类进化到文明阶段的产物,它建立的是以民主法治来维护基本社会秩序而不仅仅是依赖强权、暴政来统治的社会。虽然在宪法之前,社会中已经有权利和权力,但那时的权利是不完整的,没有基本的保障,权力是任性的,没有得到有效的规制。只有在出现宪法及宪政后,权利和权力之间才得以大致的平衡,而掌握这种平衡术是人类成熟的标志之一。宪政社会也有刑法,刑罚权是国家最重要的权力之一,但宪法之后的刑法与宪法之前的刑法相比已经发生了某种“质”变(相形之下,民法则没有这种“质”变) ,宪法“改造”了刑法,使其精神和价值取向发生了重要的变化(但宪法没有“改造”民法,相反民法还为“塑造”宪法提供了经验和模式) .专制社会中的刑法重点在恐吓人民,它是少数统治者居高临下制定的,主要用以约束老百姓,国家权力在其中很少受到约束,尤其是刑法不能约束最高统治者,是公然宣扬法律面前人人不平等的特权法,那时的刑法只对 “外”不对“内”,只对“人”不对“己”,只对“敌”不对“友”,只对“下”不对“上”。宪法之后的刑法非由少数统治者、而是由民众选举的代表所制定,“民主主义与尊重人权主义是罪刑法定原则的思想基础。民主主义的内容是,对于什么行为是犯罪,对犯罪应处以何种刑罚,应由国民自己决定”,或由国民选举的代表决定。[42]因此它针对的是一切人,强调的是法律面前人人平等,“正是为了不至于成为凶手的牺牲品,所以人们才同意,假如自己做了凶手的话,自己也得死。”“当全体人民对全体人民作出规定时,他们便只是考虑着他们自己了”,如果这时形成了某种对比关系的话,那也只是“某种观点之下的整个对象”(即作为制定法律的主权者的人民) 对于“另一种观点之下的整个对象”(即作为服从法律的全体人民) 之间的关系。[43]“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了,这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。……如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要,它本质上就是不公正的。”[44]因此是大家共同制定了违背社会公共规范的罚则,约定我们中的任何人如果违背都将无一例外地受到惩罚,刑法变得既对“外”也对“内”,既对“人”也对“己”,既对“敌”也对“友”,既对“下”也对“上”,这种立法的民主性、平等性使刑法摆脱野蛮、走向文明,因为人们不会对自己施以残暴的刑罚。

  宪法限制国家最高立法机关不得制定严刑峻法,危害公民的自由与权利。“从保护人权的角度出发,我们必须为国家的刑罚权确立一个限度,即对刑罚权作出一个必要的限制,使之保持在合理的范围之内。”[45]“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”[46]同时,宪法也要求刑法对执行刑法的公权力进行严格限制,防止其罪刑擅断,“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有根据代表社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分) 都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。”[47]“保护(社会) 权利最得力的工具常常也是侵犯(个人) 权利最厉害的手段,刑法就是这种东西。给制定和使用刑法设置合理的限制,其基本哲学思想在于:只有在‘两个保护’(保护社会利益和保护个人利益) 取得平衡的基础上,刑法才能发挥最理想的效能。所以,对刑法的宪法限制并不是有‘利于犯罪’的消极因素,而是发挥刑法制裁力并防止刑法被滥用的积极保障。”[48] 刑法由过去单纯地惩罚犯罪,到惩罚犯罪与规范惩罚犯罪的公权力并用,使犯罪在一个相对文明合理的范围内得到惩罚,从立法到司法,刑法的文明化既体现出人性中的除恶去奸、伸张正义的要求,也充分展现了人类的理性和宽容。一个国家是否文明待人,是否尊重人(包括犯了罪的人) ,刑法是第一面镜子。孟德斯鸠曾经告诫说:“治理人类不要用极端的方法”。“一个良好的立法者关心预防犯罪,多于惩罚犯罪,注意激励良好的风俗,多于施用刑罚。”[49] 犯罪是对他人、对社会和国家正当利益的侵害,因此应当对之进行惩罚,但惩罚过度则是对犯罪人正当权利的侵害,这种侵害同样不为法治国家所允许,同样侵犯基本人权,这是现代刑法所确认的“罪责刑相适应”的原则,而这一原则来源于宪法中保障基本人权的法治理念。

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