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宪法与部门法关系探讨(5)

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  “私法被认定为社会关系的调节规则,在这方面,国家除了为保证解决争端的程序得以有秩序地进行外没有直接的利害关系,而公法则被看作是国家机构之间以及国家与公民之间的关系的法律框架。”[26]民法作为典型的私法,主要是规范私人间的权利义务关系,而宪法重点规范的是权力关系以及权利与权力的关系,对权利与权利的关系只作了简洁的原则规定(如权利的平等性、不得侵犯他人的合法权利等) ,其具体内容由民法自己去处理。如果说宪法对宪法性法律是千叮咛、万嘱咐(为其制定了一大堆相对具体的规则) ,对诉讼法、刑法、行政法也是态度严厉,约法三章,那么它对民法则是和颜悦色,甚至有点放任自流。当民法是宪法的规范对象时,宪法对民法比对其它法律宽松,立法者在制定民法时比制定宪法性法律、行政法、诉讼法等法律有更多的发挥空间,此时宪法对它们的制约可能远不如民风民俗、传统习惯、历史文化等社会因素对它们的影响大。当某些行为是民法规范的对象时,民法也比其它法律宽松,如当事人的意思自治在民事法律关系中比在行政法律关系中明显更多,民事法律关系中的当事人有较为充分的自由选择权,而行政法律关系中的当事人的意志却很难影响行政机关的决定,行政机关是依法行政,而不是与对方协商行政。与刑法、行政法、诉讼法等法律相比,民法不太受宪法影响的变化,对宪法变迁的反应相对迟钝,不论政府如何更迭,政体如何变迁,老百姓的基本生活方式依旧,市民社会之间的来来往往所遵循的规则并不因此有大的变化。“即使是在因革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候,大多数正当行为规则,亦即私法和刑法,却会依旧有效——即使是在那些 主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合,事实亦是如此。”[27]民法的基本原则,如平等原则,自愿原则,公平原则,诚实信用原则,公序良俗原则,禁止权利滥用原则等, [28]与宪法的有关原则有直接或间接的关系。由于民法先于宪法而存在,因此民法的基本原则与其说是从宪法原则中“引申”出来的,不如说是它们与后来的宪法之间完成了一种有效的“对接”。其中平等原则与宪法中的平等原则在精神上完全一致,只是宪法中的平等原则比民法中的平等原则内涵更宽泛。其余的原则如公平原则,诚实信用原则,公序良俗原则等是专属于民法的原则,但它们与宪法中的权利义务一致原则、权利界限原则之含义也是相通的。诚实信用是与他人相处时的要求,它涉及两个利益关系:“当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系”“, 在当事人间的利益关系中,诚信原则要求尊重他人利益,以对待自己事物的注意对待他人事物,保证法律关系当事人都能得到自己应得的利益,不得损人利己。??在当事人与社会利益的关系中,诚信原则要求当事人不得以自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。”[29]公平原则是通过协商和平衡的手段“在民事主体之间合理地、恰当地配置权利义务”,“使民事主体在实现自己利益而享有权利的同时,也为实现对方的利益而承担相应的义务, ??民法既鼓励人以正当行为取得权利并在权利范围内把别人化为自己利益的工具,同时又不允许人只享受权利,不承担义务,在法律规定范围拒绝充当别人利益的工具。”[30] 这与我国宪法第33 条、第51 条规定的权利义务一致原则、权利界限原则是完全契合的, [31]是公民行使权利的宪法原则在民法中的表现。“兼顾公益”的要求使民法中亦存在某种“公法”因素,这一因素是它与宪法之间的一座桥梁。

  但民法基本原则中还有一些较为明显的道德因素,如诚信原则固然体现了宪法中的法治原则精神,其宗旨是为了维持社会的经济交易秩序(一种公益) ,秩序是法治的基础价值“, 法律旨在创设一种正义的社会秩序。”[32] 但诚信原则又不完全是一种法律原则,它最初树立的是一个“诚实商人”的道德标准“, 在历史上,诚实信用这一道德原则曾长期以商业习惯的形式存在,作为成为法的补充而对民法关系起着某种调整作用。”诚实信用原则被民法所吸收后,先是作为债的关系之原则,后来才“上升为涵盖整个私法领域的基本原则”,成为其“帝王条款”。[33]这一原则中的道德成分往往直接源于社会生活,而不是直接源于宪法。当它作为民法的基本原则时,它的主要作用是指导整部民法,构建具体的民法制度和民法规范,这种对民法规范的指导作用,即约束立法者的作用,多是通过民法的子原则和民法规则表现出来的,如我国《民法通则》第106 条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”我国《合同法》第114 条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这些子原则和规则都是诚信原则的具体化,它强调只有当事人的诚实守信才能维系民事法律的秩序“, 这种秩序或体现为一定的利益平衡,或体现为一定道 德基础的可供依赖。”[34]在个别时候,当民法规范缺乏具体规定时,立法者授权法官可以依据诚信原则直接进行案件的裁判,法官在这时候对这一原则的适用往往是在发挥该原则中的道德作用,法官的创造性司法活动所“创造”的是这一原则中的道德要求在具体案件中的运用,这种道德性更多地体现的是社会因素而不是法律因素,反映的是社会上人们所普遍接受的道德水准,这种个别情况下的依诚信原则判案在很大程度上就是依道德判案。在严格要求“依法审判”的诉讼法领域,在明确要求“法无明文规定不为罪”的刑法领域这是不可想象的,它是民法领域的特有原则。因此同是对宪法权利界限原则的具体化,刑法、行政法、诉讼法所确定的权利界限是明确的,相对固化的,而民法所确定的权利界限有时是模糊的,由法官临时裁量的。

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