二、本罪的认定
(一)住宅的理解
如前所述,德日刑法关于本罪的对象,不仅包括私人住宅,还包括在我们看来应属于公共场所的建造物、营业所等。在我国由于本罪被规定在刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之中,加之条文明确规定了是非法侵入“他人住宅”,故人们无可争议地认为,本罪的对象限于私人住宅。但何谓住宅呢?刑法条文没有明确规定,只是留给学界去解释。
日本学者主张住宅应该是人们日常生活所使用的、未经同意他人不得进入的场所。[4](P95)从住居这一观念本身来看,应该认为需要某种程度的继续性。因此,由于短时间的休息而由旅客使用的旅馆的客房等,不是住居。只要实际上使用于日常生活,就不需要居住者总是正在住居之中。暂时不在其中的场所,也是住居。在并无特别设备的野外的陶土管之中,或者神社、诗庙的底下等,即使在那里有流浪者正在经营日常生活,也不能说是住居。但是,只要具有能够进行通常的日常生活之程度的设备,不论是帐篷房还是野营车,都能成为住居。房屋拉窗外面的檐下走廊、作为公寓共用部分的楼梯通道及其顶部、住居等的房顶上面,也可以是住居的一部分。此外,附属于建筑物的围绕地,也被包含在住居之中。住居不限于是居住者作为自己的区域所占居的场所,也可以是为他人所占居的场所。而且,不问其房屋、建筑物等所有关系如何。借用人供其日常生活所用的借用屋,也是其住居。另外,不需要住居是被合法占居的,只要不合法的居住事实上被维持着,也应该保持平稳,因此,即使是有权利排除其不合法居住的人,也不允许擅自侵入其中。例如,房东在租赁契约解除后为了赶走还在继续居住的租居人,违反承租人的意思进入其承租屋的行为,也可以构成住居侵入罪。不过,房东的行为处在社会观念上所承认的范围内时,就阻却违法性。[5](P120)
笔者认为,上述学者的观点基本上是妥当的。我国最高人民法院2000年11月28日在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中就刑法第263条第1项规定的“入户抢劫”解释时指出,“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。户和住宅的含义应该说是相近的。本罪的住宅也应该作大致相同的理解。
(二)“非法侵入”的理解
日本学者认为。所谓侵入就是以干预的形式侵犯住所的安宁。不论其方法是否公然的侵犯或是否使用暴力行为。侵入一般是违反居住人、看守人的意志进行。[6](P653-654)国内学者认为,所谓“侵入”,包括两种情况:其一,未经住宅主人允许,不顾主人的反对、劝告或阻拦,强行进入他人住宅;其二,进入时住宅主人并不反对,但主人要求行为人退出时行为人不肯退出。(这相当于日本的不退出罪)。[7](P334)
上述学者的看法基本上是妥当的。还有一些问题值得研究。一是,侵入是身体的部分侵入还是全部侵入?尽管有观点认为,由于必须侵害了现实的支配权,因此,成立侵入,必须是身体的全部进入对象之中。但笔者认为,即使只有身体的一部分,也是有可能严重妨害他人的住宅安宁的,因此,侵入不应限于身体的全部进入。二是,未有身体进入,但是在窗外以装神弄鬼等方式让声音进入他人住宅而严重妨害了他人住宅安宁的,能不能成立本罪?笔者认为,尽管没有身体的进入,但同样妨害了住宅的安宁,情节严重也是有成立本罪的可能的。
(三)承诺及推定性承诺的理解
存在住宅主人的承诺或者推定性承诺时,当然不属于非法侵入。但是,这种承诺必须是住宅主人的真实意思。住宅主人基于被威逼或者欺骗而做出的有瑕疵的承诺的,不阻却违法性。如怀着抢劫或者强奸的意图,对住宅主人说“晚上好”,住宅主人说“请进”,这种情形的承诺就不是住宅主人的真实意思,应该说是非法侵入。关于承诺的理解还有两个问题值得研究?
