有人认为,诉的变更包括诉的主观变更(即当事人变更)和诉的客观变更。然而,在德国、日本和奥地利等国,诉的变更仅指诉的客观变更。其理由是,诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为前提的审判中的新请求;如果是变更当事人,除法定的当事人变更情形外,由于不承认诉讼状态继续进行,所以这并不是法律所预想的诉的变更。 因此,在大陆法系的著述中,多将当事人变更在诉讼主体(或当事人)部分进行阐释,对于当事人的变更另有一制度称为当事人变更。
允许诉的变更的基本理由是,以适当的诉讼标的作为审判对象,从而达到争议的适当和真正的解决。日本学理认为,原告最初提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷,当事人判明这一点后,为了避免提出其他诉讼的不便,故仍然可以利用原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更,是在原诉的诉讼程序中进行,原诉的诉讼程序和诉讼资料,在同一当事人间继续有效,可以在审理变更之诉时援用。
2.诉的客观变更要件
诉的客观变更除了具备一般诉讼要件以外,还需具备一些特殊要件,这些特殊要件与诉的合并基本相同,主要有:(1)新诉不属其他法院专属管辖;(2)新诉与原诉均适用相同的诉讼程序;(3)在原诉言词辩论终结之前 。
此外,在德国、日本和奥地利等国家,如果因诉的变更而导致诉的合并(诉的追加),那么诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。
以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更要件,比如诉状送达后须经被告同意。但是,仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法也是不合理的。再者,从诉讼经济的观点来看,尤其是在纠纷一次性解决的要求下,在同一诉讼程序使原告修正其诉,避免进行无益的诉讼,也是合理的做法。因此,有些国家适当放宽诉的客观变更的要件,限制或者取消“起诉状送达后经被告同意才允许诉的变更”等规定。比如,日本新民事诉讼法典取消了这一限制性规定,而且在上诉审中也允许诉的变更。
与诉的合并要件相同,诉的客观变更要件一般属于法院职权调查事项,但是对于为保护被告的防御权及利益而设的要件,如有的国家法律规定需要被告同意才允许诉的变更的,一般属于当事人主张的责问事项,并非职权调查事项。法院认为不具备上述要件的,不准许诉的变更。
【注释】
1参见[日]小岛武司编:《民事诉讼的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第1页。
2参见[日]田中成明:《裁判中的法与政治》,日本有斐阁1979年版,第163页。
3由于“非讼事件”并非所谓的“诉”,所以非讼程序的启动方式是“申请”并非“起诉”。
4详见邵明:《民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版,第299~300页。
5详见邵明:《民事诉讼法理研究》,第30~32页。
6参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第54~55页。
7详见邵明:《民事诉讼法理研究》,第120~122页。
8但是这一争讼程序基本构造并不符合非讼程序和强制执行程序。因为解决非讼案件的非讼程序中只有申请人一方,并不存在对立的双方当事人或者双方对立状态并不明确,所以法院与一方申请人之间处于“线性”之态。一般认为,由于当事人的实体权利义务关系已被法院判决所确定,强制执行则旨在依凭国家公权力强制义务人履行义务,迅速、经济和适当地实现权利人权利,所以自不宜使义务人与权利人处于同等地位。
9参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,第60~61页。
10从保障诉权的角度来说,原告起诉即启动诉讼程序,法院审查认为满足起诉要件的,即予立案,之后法院开始依职权审查诉讼要件,若具备所有诉讼要件则审理胜诉要件,直至作出本案判决。我国现行《民事诉讼法》对于起诉要件的规定过于严格而不合理,不利于当事人诉权的行使或诉讼的提起。比如,要求“原告是与本案有直接利害关系”实际上属于当事人适格要件、“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”则分别为有关审判权和管辖权诉讼要件。我国将诉讼要件纳入起诉要件而要求在审查起诉的期间即予以确定是否具备,这种规定和做法是不合理的。因此,应当明确区分起诉要件与诉讼要件,在制度上设置合理的起诉要件。详见邵明:《民事诉讼法理研究》,第204~209页。
