日本和我国台湾地区学者通常认为,预备合并之诉必须是先位之诉与后位之诉之间存在着排斥关系,这种排斥关系须以实体法上的互相排斥关系为其前提。这种主张实际上是以旧诉讼标的理论为其基础(见前文“诉的识别”)。过去德国学者亦采此种见解,但是德国目前的判例和通说并不认为主备位之诉必须存在互相排斥的关系,而认为主备位之诉在法律上或经济上有着同一或类似目的,或者两诉的发生基于相同的事实关系并且追求相同的目的。
由于预备合并之诉的上诉审判范围直接涉及当事人在诉讼上的利害关系,所以必须兼顾当事人双方利益,因此在第一审法院就原告主位请求作出胜诉判决的,若被告提起第二审上诉的,原则上,第二审法院仅能就主位请求为审理裁判,不得就预备请求为审理判决;若当事人双方合意由第二审法院就预备请求为审理判决,作为例外第二审法院可对预备请求进行审理并作出裁判。
其三,选择合并
选择合并,又称择一合并。采取旧诉讼标的理论的,认为选择合并是指在同一诉讼程序中,原告虽然提出诉讼目的相同的几个诉讼标的,但是原告选择就其中一个诉讼标的作出判决即可。在旧诉讼标的制度框架中,选择合并实际上是将基于不同的原因理由而提出的相应多个诉讼标的合并在同一诉讼程序之中,比如基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼标的,其目的却是同一的(即交付同一物)。
但是,按照新诉讼标的理论,以上诸多诉讼请求,实际上只是一个,即原告所希望达到的法律效果或法律地位是同一的,如上例交付同一物,亦即诉讼标的是单一的。因此,不存在诉的合并。也有人认为,诉的选择合并实际上是单一的诉,并不是诉有选择,其理由是必须到案件裁判完结至履行时才会有选择的问题。
德国学者一般认为,选择合并系指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的,由法院任选其中之一作出裁判的诉的合并。但是,德国学者大都认为,原告并未就哪个诉讼标的特定化而由法院就原告合并提出的数个诉讼标的中任意选择其一作出裁判,所以此种合并是不合法的,选择合并只有在赋予被告选择权的选择之债情形(《德国民法典》第264条)才是合法的。在被告对原告有选择之债的情形中,由于选择权在被告,所以原告有以选择合并起诉的必要。在诉的选择合并的情形中,法院应当同时对这两个给付请求权作出裁判。
至于竞合合并(又称重叠合并),其情形与选择合并基本相同,但是在选择合并的情形中,原告明确请求法院选择其中一个诉进行裁判即可,而在竞合合并的情形中,原告并未明确请求法院就多数诉之一作出了判决,其他诉则不用审判,因此被合并的所有诉法院都得审判。笔者认为,与选择合并情形相同的竞合合并,既然合并之诉的诉讼目的相同,就只得择一作出判决,所以日本有学者将竞合合并归入选择合并是有一定道理的。
(二)诉的变更
1.诉的变更含义
狭义的诉的变更,是指替换变更,即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。广义的诉的变更还包括追加变更,即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。实际上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。在德国、日本和奥地利等国家,诉的变更包含诉的追加,不另将诉的变更与诉的追加相区分,因为在法律适用方面,两者并无差别。
如何判断诉讼标的之变更可以依据诉讼标的之识别标准来进行。诉讼标的(或诉讼请求)中有关金钱金额或代替物数的增减),比如原先请求给付1万元,后来扩张到1万2千元或缩减到8千元,对此有人认为是诉讼标的或诉的变更,也有人认为不构成诉讼标的或诉的变更。笔者认为,这实际上是诉讼标的或诉讼请求在量方面的变更,并未改变诉讼标的或诉讼请求质的规定性,即还是原诉。
下列情形笔者认为是诉讼标的质方面的变更,构成诉之变更,即变成另诉:(1)原告变更权利保护形式,例如,原告原先请求确认自己享有某特定物的所有权,在诉讼中变更请求,请求判决给付该特定物,即权利保护形式由确认变更为给付。(2)在一定情形中,案件事实发生变更也可能构成诉讼标的或诉的变更。
