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有关数罪并罚的若干思考

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一、判决宣告以前一人犯数罪的并罚。
判决宣告以前一人犯数罪,并且数罪均已被发现时,根据刑法第69条的规定的数罪并罚的原则予以并罚,根据刑法理论的通说,对于同种数罪一般不并罚,而以一罪论处;但如果以一罪论处违反罪刑相适应原则的,则宜实行并罚。这种情况是最常见的,也最容易解决。
二、刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。
刑法第70条规定:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。
三、刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。
刑法第71条规定:判决宣告以后,刑法执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。
四、犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪,并且发现其在原判决宣告以前还有漏罪的并罚。
这种情况则先将漏罪与原判决的罪,根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚;再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期,根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。例如,犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑,执行5年后,犯罪人又犯乙罪,人民法院判处9年有期徒刑,对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是,先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚,在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚,如果决定执行12年有期徒刑,则犯罪人还需执行7年有期徒刑。然后,再将乙罪的9年有期徒刑与没有执行的7年,实行并罚,在9年以上16年以下决定应当执行的刑罚,如果决定执行11年,在犯罪人实际上执行16年。
五、刑罚执行期间既发现漏罪犯有新罪的应如何并罚?
关于这个问题,现行刑法没有做明确规定,刑法界存在着较大的意见分歧,有的认为应先对发现的漏罪做出判决,与原判刑罚按照刑法原则确定,应执行的刑罚,然后对新犯之罪分别定罪量刑,将两罪所判处的刑罚,按照刑法的情况决定,执行的刑罚,然后以此判决作为一个新判决。与原判决所判处的刑罚并罚,按照刑法原则酌情决定应执行的刑罚,再减去已执行的刑罚,从而确定应继续执行的刑罚。还有人认为应先对漏罪和新犯之甼分别判刑,然后把原判刑罚和漏罪所判处的刑罚,按照刑法酌情决定应执行的刑罚,在减去原判刑中已执行的刑罚,即为应继续执行的刑罚。
六、判决后发现同种漏罪应如何处理?
我国《刑法》也有所规定,首先根据法律规定数罪并罚的前提须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立数罪,如果漏罪与前罪是同一种罪,应当认定为连续犯,按一罪处罚。而不应数罪并罚,其次,从司法实践看,对同种漏罪数罪并罚,会出现罪刑不相适应的情况。第一,若前罪和漏罪属同种罪,数罪并罚,其法定刑将相应提高。第二,若前罪和漏罪属同种罪,且为分档量刑之罪时,就会出现放纵犯罪的情况。
七、对刑罚执行完结后又犯新罪,发现被告人有前罪判决前,或者在前罪刑罚执行期间犯有其他罪没有处理应如何处理?
有的人认为应按前罪的刑罚尚未执行完结以前的情况处理,实行并罚,有的认为将新罪与发现的漏罪进行并罚即可,基于前面的论述,笔者认为:如果漏罪与新罪分属于不同种犯罪与刑满彩旗后又犯的新罪,分别定罪量刑,并依照刑法规定,实行数罪并罚,如果漏罪与新罪属于同一种罪,可以判处一罪,从重处罚;不必实行数罪并罚。
在数罪并罚中入入还常存在几个误区如将限制加重原则理解为也可以将数刑合并执行或者只执行数刑中的最高刑。根据我国刑法第九十九条,本法所称以上、以下、以内,包括本数的规定,刑法第六十九条所规定的应当和“总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。”中的“以下”包括总和刑期;“以上”包括数刑中的最高刑期。故此,有人以为,数罪并罚时也可以直接以数刑中的总和刑期(以不超过二十年为前提)或数刑中的最高刑期末作为数罪并罚的应执行刑期,如一人犯甲乙丙三罪,甲罪判八年有期徒刑,乙罪判六年有期徒刑,丙罪判三年有期徒刑,总和刑期是十七年有期徒刑,数刑中的最高刑期是八年有期徒刑。有人认为并罚后的应执行刑期可以定为十七年有期徒刑。也可以定为八年有期徒刑。本人认为,并罚后的这种理解是错误的,虽然是从“以上、以下”的解释不一致,但都不违背刑法第六十九条规定的限制加重原则的基本精神,若将“限制加重原则中的“以上以下”理解为包括本数;虽然与刑法第九十九条关于“以上”“以下”的解释相一致但都严重违背刑法第六十九条关于了如指掌制加重原则的基本精神。在这两个以矛盾中,与“以下、以下”的矛盾是次要的,非根本性,而与限制加重原则必须坚持这就是对刑法的解释,不能与刑法的规定相矛盾。刑法的解释包括立法解释,司法解释和学理解释,不论哪一种解释,都不能与立法本身相矛盾。刑法第九十九条虽然也是刑法正式条文,但该条文属于解释性条文,不属于实体性条文,因此,它不能与第六十九条的裸体性规定相矛盾,如果出现矛盾,只能以实体性条文第六十九条的规定为准。而不能以解释条文第九十九条的条文为准。因此,本人认为,司法实践中只能在总和刑期与数刑中的最高刑期之间决定执行的刑期;而不能直接以总和刑期或最高刑期作为执行的刑期。
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