外部董事与内部董事相对,是指由非公司经营管理人员担任的董事;非执行董事与执行董事相对,是指仅具有董事身份不负责公司业务执行的董事。①这里,我们把独立董事称为不在公司内部任职且与公司没有股权关系的董事,其外延小于外部董事和非执行董事,故又可以称之为独立的外部董事或独立的非执行董事。
独立董事的概念和制度主要源自美国,最早可追溯到20世纪40年代。例如,1940年美国《投资公司法》规定,投资公司的董事会成员中应有不少于40％的独立人士。1970年代,由于几家公司卷入了向官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中,法院判决要求其改变董事会结构,并要求董事会必须由大部分外部董事组成。随后,美国证监会为了阻止大公司滥用权利,也积极推动对公司治理结构的改革。独立董事制度正是在这一时期逐渐形成和发展起来的。
一、独立董事制度产生的基础
企业的社会性是独立董事制度产生的基础。随着现代社会的进步,社会分工不断细化,企业的私人色彩日益减淡,特别是股份公司的出现使企业的社会性得到很大的发展,即使是一个小企业也关系到公众和社会的利益。美国学者谢尔顿就曾于1924年首先提出了“公司社会责任”的概念,要求公司不能仅以最大限度地为股东营利或赚钱作为唯一的存在目的,而应当同时增进公司自身利益之外的其他所有社会利益。
20世纪中叶,随着西方国家资本市场的日益发达,上市公司数量增多,企业的社会性得到了广泛重视。证券市场的发展和股权高度分散化格局的出现,使上市公司成为具有普遍意义的公众公司。大量的中小投资者由于股权分散及信息的非对称性,使他们对公司决策缺乏影响力,对公司经营不能深入了解和监督,处于十分无奈的地位。在这种情况下,建立并健全独立董事制度,防止大股东利用其对公司的控制地位谋取不正当利益、甚至损害其他投资者的利益和社会利益,以保证董事会的公正和独立,并对经营者实施有效的监督,就日益显得迫切。
真正的独立董事制度是在20世纪60年代后逐渐形成的,并于1980年代以后在美英法等国盛行开来。1980年代,国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭,基于此,伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在对这些公司进行了深入的分析之后,于1992年提交了一份报告,即著名的“凯得伯瑞(Cadbury)报告”。该报告明确提出:公司的董事长和总经理应由两个人分别担任,董事会中应有足够多的有能力的非执行董事,以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。根据国际经合组织(OECD)1999年的调查显示,独立董事在上市公司中占董事会人数的比例,美国为62％,英国为34％,法国为29％。②另据Kom-Ferry公司2000年5月22日发表的报告表明,《财富》美国公司1000强中,董事会平均规模11人,其中内部董事2人,占18.2％,外部董事平均9人,占81.8％的比例。通过独立董事来实施监督与平衡,已被西方企业确定为一个良好的法人管理模式的基本原则。
二、我国上市公司独立董事制度的引入
1988年,我国H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事;1997年,中国证监会《上市公司章程指引》中专列了设立独立董事的条文;1999年3月,中国证监会要求H股公司至少设立2名以上独立董事;之后,我国A、B股上市公司开始尝试这种做法。