其次,还体现在“立”上。我国的教育法律体系不够完备,有些领域存在着法律空白。比如考试作弊问题,各学校处罚的依据主要是《国家教育考试违规处理办法》和《普通高等学校学生管理规定》这两个部门规章,而今年有望出台的《考试法》将弥补这一法律缺憾。还有的学者就学生申诉权不能有效保障问题提出应该制定《学生申诉条例》,就申诉条件和范围、申诉的受理部门、申诉处理程序以及不服申诉后的处理结果可提出行政诉讼的范围和期限等事项加以规定。[12]
通过“立”与“修”,使我国的教育法律法规无论从具体内容上,还是从立法技术上,更加、合理,体系上更加完备,使各项教育活动有法可依,实现教育领域的“良法之治”。
(三)依法建章,保证高校校规的科学性、合法性、合理性
根据《教育法》及《高等教育法》的规定,高校具有办学自主权,有权制定自己的内部规则。校规,是“学校所定的学生必须遵守的规则”[13],而规则是“规定出来供大家共同遵守的制度或章程”[14],其具有预先设定性、一定的权威性和强制性。虽不具有法的全部属性,不属于法的范畴,也不是人民法院审理案件的依据和参照,但作为内部管理规范和自治规则,在合法的前提下,可被认为是对法律规范的一种补充或完善,并对内部成员具有约束力。[15]高校在管理和处分学生时,往往把校规作为直接依据。然而,各高校校规存在的问题较多,违背法治精神的现象比比皆是。表现为权利义务设定严重失衡、有些条款与法律法规抵触等,从而成为高校屡屡被学生推上被告席的重要原因。校规校纪是落实教育法律法规关于学生权利规定的重要途径,因此,必须依法建章。
依法建章,应当遵循法律优先原则,适当适用法律保留原则。所谓法律优先原则,从字面理解是指法律优于行政权,实质是行政应受既存法律的约束,不能与法律相抵触,与法律相抵触的行政行为原则上是可以撤销和可以诉讼的。这一原则应当无条件地适用于学校行政活动的各个方面。[16]在田永诉北京大学案中,北京市第一中级人民法院指出:“学校依照国家的授权,有权制定校规、校纪,并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理,但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理,必须符合法律、法规和规章的规定,必须保护当事人的合法权益。” 由此可见,这一原则已被我国的司法实践所确认。据此,高校制定的与法律法规相抵触的自治规章当属无效。遵循法律优先原则是法律对高校管理的最基本的要求。所谓法律保留原则,其基本含义是指关于公民基本权利的限制等专属立法事项,应当由立法机关通过法律来规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施的行政行为必须要有法律的授权,不得抵触法律。它涵盖了民主原则、法治原则和基本权利保障原则。[17]公立学校制定校规校纪等行为是否要遵循法律保留原则,是一个有争议的问题。以法、德为代表的大陆法系传统的认为,学校作为公务法人,享有在其公务领域内制定内部章程和规则的权力,这些内部规则对外不具有法的效力。学校可以在没有法律授权之下自行制定内部规则,并可依照内部规则做出处理决定,这些都不必遵循法律保留原则。但20世纪中叶以来,所谓的福利行政、给付行政的领域越来越大,法律保留原则逐渐扩大。学者们认为,如果公立学校制定校规的行为不适用法律保留原则,就有可能成为“法治国下的一个隙裂”,因此,要将公立学校这一传统上在法律保留原则之外的对象,纳入法律监督之下,减少其利用特别权力关系规避法律的空间。在法治国家中,公立学校应当部分适用法律保留原则。因为公立学校既不应脱离法治的监督,也不同于行政机关,是一个特殊组织,应具有自身的独立性和自治特征。因此,公立学校应适用法律保留原则,但不能和行政机关那样完全适用,应当允许公立学校在适当的领域保持特殊性。但是,在公立学校制定校规校纪的时候,究竟哪些领域适用法律保留原则,哪些领域学校可以自行规定,现在还没有公论。不过在涉及到学生身份的取得及丧失,如退学、开除学籍等,还有一些重要的基本人权和自由时,理应适用法律保留原则,由立法机关通过法律来规定,而不能由校规校纪自己设定。
