提要: 遵循先例是法治的普遍要求，因而建立某种形式的判例制度是的当务之急。但先例不应该由法院钦定，因为先例的效力主要不是靠命令产生的，而是来自于它的合理
性和说服力。在判例制度从无到有的过程中，法院审判委员会可以采取一些积极引导措施，但同时要防止行政过度干预的倾向。最重要的是通过判例制度形成一种运用先例的思维方式，掌握比附、区分案例的司法技能，并进而从政策的角度体会、反思与评判先例的合理性。为了建立统一的判例体系，中国法院应该
积极转变司法职能。上级法院的主要作用不是审理大案、要案，也不是作出抽象的司法解释，而是通过具体判例过程统一下级法院的司法解释。各级法院应该尽快公布全部司法判决书，至少及时公布法院自己认为是“先例”的判决意见。为了保证先例判决符合社会的需要，全国法院应该建构一个判例的互联网体系。
2002年，河南省郑州市中原区法院率先采用了先例判决制度，并大胆付诸司法实践，先例判决制度遂成为法学界关注和争议的焦点。笔者认为，遵循先例是法治的普遍要求，因而建立某种形式的判例制度是中国的当务之急。针对判例制度的争论应超越是否应该采纳的层面，把焦点转移到具体操作层面。学者更应该关心诸如建立什么样的判例制度，如何防止判例制度引进后在中国走样，如何在保证这项制度获得有效实施的同时克服其某些不良倾向等实际。鉴于人们对普通法中的先例概念似乎还存在一些误解，本文解释了先例在普通法国家的含义，简要论证了判例制度的必要性，并初步探讨了中国发展判例制度可能出现的问题，希望能起抛砖引玉的作用。
一、遵循先例是法治的普遍要求
一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等普通法国家才实行遵循先例制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案依据。在上，这么说并不算错。英国的普通法院系统早在议会制度成熟之前几百年就已建立，那时的法院没有议会的制定法可依，因而在历年判案的经验基础上形成了一些符合实际需要的判例，作为以后判决类似案例所遵循的先例。但这个说法以为先例在大陆法国家就不存在，或完全不发挥作用，笔者一直认为这是一个错误，因为这种观点被普通法和大陆法之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家——譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着先例——有时甚至是十分大胆创新的先例，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。况且遵循先例本身从来不是一成不变的规则——否则，几百年一脉相传，先例就成了一条陈旧的裹脚布，或者严重阻碍社会的发展，或者为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。既然先例是，而法律必须随着社会而发展，那么就必然有需要打破旧先例、创造新先例的时候。所谓遵循先例无非是说，在没有特别理由的时候，法院如遇到和先例类似的情形，就应该作出类似的判决；如果要偏离先例的判决，法院应该明确说明并提供充分的理由。西院的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构，事实是不论称谓如何，先例超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。这或许说明，判例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。
西方对判例制度并非不存在争议，但争议的焦点不在于遵循，而在于先例的创设——或更准确地说，在于创设先例的主体，也就是法官制造先例的合法性。这是一个很大的题目，但并不是现在所要讨论的主题。笔者在此恰恰只想强调遵循先例的必要性——这当然也关系到先例的创设问题，因为要遵循先例，首先必须有例可循，因而本文也多少会涉及这个问题。本文的理论设定主要是，遵循先例看起来是不理性的，因为它要求法官在一般情况下遵循适用的先例，而不去探究先例背后的合理性，因而可能会导致盲从；然而，判例制度最终又是理性的，是人类理性在充分反思并认识到自身的现实局限性之后尝试弥补的产物。在一个理想社会里，法律清楚、完善地体现着代表公众的立法者的意志；每个法官也都是绝对理性的主体，像一台从不会出错的机器那样准确地把具体、清楚与连贯的法律条文适用到个案中去。然而，理想社会是不存在的。现实中的法律条文并不总是那么清楚，不同条文之间有时至少在表面上存在着冲突，因而给法官的自由选择与解释留下了余地；有些条文只是表达普遍与抽象的理念，同样正直与博学的法官对它们可能会产生不同的理解。更何况法官作为人都会犯错误，都可能囿于自己的先入之见或学识水平而误解甚至出于利益动机而有意曲解立法者的原意，尤其是在法律条文未能清楚表达立法意志时更是如此。退一步说，即使假定每个法官都具备深厚的法学功底、丰富的实践经验和不可置疑的道德良知，且不同的法官经过深入细致的探索后确实都能发现共同的真理——真正的立法意图，繁重的工作和有限的时间也不允许他们在每个案例中都重复这一艰难的过程。在司法资源极为有限的条件下，这么做的学含义是不言而喻的。鉴于上述种种原因，理性不得不依赖传统——依赖前人在处理类似问题过程中所形成的智慧；法律的意义最终是在具体适用过程中发展出来的，且只要社会状态或人的认识没有发生剧烈变化，法律解释的合理性就不能随便受到质疑。这就是遵循先例制度的理论基础。