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中国法的形式取向

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【摘要】
法律的内容固然重要,法律的形式依然不容忽视,因为我们最先看到的是法律的外在形式。中国法在形式取法于大陆法,这在实践中会产生一些负面的影响,因此有必要在形式上向英美法做适度的靠拢,从而由表及里的解决一些既存的问题。


  一、法系与法的形式取向
法系,显然是一个老生常谈的法律话题,但它其实也是一个基础的法律概念。现在有很多论著都试图淡化这一个概念,强调法系之间的相互渗透借鉴,模糊不同法系之间的界限。然而,法律上的法系如同人的血统一样,不仅关乎法律的基本品性,而且决定了法律外在形式的千差万别。就像一个中国人,即使求得了美国国籍,习惯了美式发音,仍然无法改变黄种人的外貌。
就现代法律而言,真正有生命力的只有大陆法系和英美法系两个西方法系。至于中华法系、伊斯兰法系、印度法系等,应当只是历史上的美好往事。因为,仅就中国而言,我们目前的法律框架基本是移植西方的,这一点无法否认。其实,随着法律的进化,大陆法系和英美法系在内容上,或者说实质上相差并没有想象的那么大,只是它们在形式上却别是巨大的。
事实上,年轻的中国现代法律有自己的后发优势,它并没有教条的宣告自己的法系归属,而是在内容上兼容并包了大陆法和英美法的优秀法律制度。如果非要把中国法归为大陆法系,这个分类更多的注重了法律的外在形式。就本文讨论的形式取向而言,中国法毫无疑问的选择了大陆法作为自己的取向。因为中国法具备了大陆法在形式上所具有的基本特征:法律渊源以制定法为主,不承认判例法的法律效力;重视法典编纂,重要的法律部门一般都制定有一部基本法典和大量规范性文件;法官在诉讼中占主导地位,无论是在法庭上还是在法庭外。
二、中国法演进中的形式取向
中国法的形式取向在中国现代法律的进化过程中清晰可见。
(一)晚清的法律改革
晚清的法律改革,是从仿行西方立宪开始的。众所周知,立宪是英美法的首创。1688年英国通过“光荣革命”缔造第一个君主立宪国家,1787年美国颁布第一部成文宪法,建立民主共和国。所以,中国现代法律的进化在起点处还是找对了方向的。从官方来看,载泽、绍英、戴鹏慈、徐世昌、端方五大臣出洋考察宪政的第一站也是美国。在民间,无论是作为戊戌六君子领导者的康梁,还是《盛世危言》的郑观应,都是主张立宪的。就连中国派出的留学生也是大量去了英美,容闳为首的第一批官派留学生的目的地就是美国[1]
(二)民国的六法体系
民国六法体系的创建虽然也是把立宪作为当务之急,但是最终却选择了大陆法系作为自己的学习对象。这并非说明当时没有向英美法学习的冲动,民国政府聘请伟大的庞德担当法律顾问,这是向英美法的一次深情致敬。[2]
但是,国人还是喜欢捷径,这一时期比较活跃的应当是留日学生,中国留学目的地,从过去到现在,主要有两个:英美和日本。去一衣带水的日本留学比远涉重洋去英美学习要来得容易。就象玄奘、法显去印度学习原始经义远难过安世高从西域到中土传经,在敦煌造窟收藏一样。[3]而且,日本人与中国人肤色相近,文字相仿,同文同教,两国之间出现文化倒流也应当是一个早晚的问题。
在明治维新前后,日本人非常崇拜德国的技术,日本旅欧学者在无数次的比较之后,终于选择了大陆法作为学习的榜样,而且尤以德国法为学习重点,一度出现了“无德国法则无法”的局面。[4]无论后来日本法怎样演变,它大陆法的基调是已经确定无疑的了,这从法律的形式可以很容易进行辨识。
有人说日本在二战后开始学习美国法,法律中已经开始有英美的影子,但是,这只能法律内容和法律制度的进化,日本法律的大陆法形式永远无法改变。况且,在美国大兵的占领下,日本人对英美法的学习远不如主动向德国学习大陆法来的自觉。
(三)新中国的法律体系
新中国的法律,连同它的前身根据地立法,由于特殊的历史原因,都是受前苏联法律的影响,因此必然也是属于大陆法系的。
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