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中国法的形式取向(2)

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改革开放以来,我们在各个方面的发展速度都是惊人的:高楼大厦迅速林立,速食食品一夜风靡。法制进程当然也不例外,我们的法律体系建设速度很快,我们用了二十年的时间迅速建立起了自己的法律体系,这与学习大陆那套现成的概念和逻辑是分不开的。
三、当代中国法形式取向的分析
(一)中国法对英美法形式的回避
唯物论的一个基本观点是:物质第一。
从物质的角度来看,英美法的代表美国(英国播下的普通法种子在美国开出了最绚烂的花朵)才与中国具有相似之处。第一,两者同处北半球,一个在西,一个在东,具有对称性;第二,两者国土面积都很庞大,可以称为大国,这从地图上可以直接看到,不需要像某些小国一样,硬要自取其辱地在国名之前加上个“大”字。第三,从语言上来看,自马建忠先生的《马氏文通》以来,中文语法就借鉴了英语的语法。第四,两者都曾经或多或少的沦为英国的殖民地。如此看来,中国应当学习美国法,建立一个具有中国特色的判例法体系,通过增加法律的认知难度来阻挡一些人附庸法律的风雅。
遗憾的是,中国法在形式上选择了大陆法系作为仿行的榜样,回避了对应英美法形式的借鉴。因为实用主义哲学衍生出来的判例法在形式上表现的纷繁复杂,这让人望而生畏。
这种结果是由国人的主观意志造成的。首先,汉字是人类意识最伟大的产物之一,中国从春秋铸刑鼎开始就一直迷恋成文的东西。文件在我们心目中相当神圣,农民起义要弄个檄文,朱棣篡位还要逼方孝儒起草个诏书。近代以来又对成文法的概念进行曲解,而实质上任何现代法律都是成文的,只不过一个偏重形式,一个偏重实质。这或许又要牵扯到万夫所指的实用主义哲学。其次,人是有惰性的,我们不能因为脸红,就对一个历史问题难以启齿:中国的留学生,尤其是文科的留学生在欧美并没有学到些什么,就连清末民国的著名留学生们也承认---他们在美国几年,主要把土豆炖牛肉作为学习生活的主要内容;日本的文字文化对中国人来说容易接受的多,我们在法律概念上大多用的是日本人的二手货,比如说经济法、比如法理学、比如说法律这些基本术语。我们很少深入的研究日本对中国文化的倒流影响,而是更多的沉湎于回忆盛唐的威武,如果有新的研究,结果恐怕是惊人的。


(二)大陆法取向的负作用
中国现代法律侧重于取法大陆法的内容和形式,是一个多元因素造成的历史问题,作为后来者本来没有资格说三道四。但是,如同人的隐性遗传要在后代身上表现一样,从一个前因潜伏,到一个后果显现,总有时间上的滞后性。
在中国日益发达的当前,我们可以深切的感受到大陆法取向,尤其是大陆法形式取向给我们的法治生活带来的各种负面影响。
其一,法治文化被误读。我们强调了以法治国,建立法治文化,但是这种文化有被误读的倾向。简约的条文式法律结构使得人人都以知法懂法为荣,推动了一些电视台用非法治的语言妄谈法治,不仅没有起到普法的作用,反而起到了负面的作用。[5]一些官员强烈要求读在职法学硕士、博士,因为法律条文中的汉字大家都认识,学习起来相当容易。这些人在参与立法的过程中喜欢要求法律言简意赅、通俗易懂,所以最近有学者谈到能源立法可以借鉴《美国能源政策法2005》详细的规范能源问题,我就觉得那目标根本不可能实现。另外,国人当下还经受不住致命的“制服诱惑”,似乎穿上某种制服就能够代表法治,代表神圣,比如保安,比如城管,比如工商税务,甚至连穿上劣质迷彩服的运钞员都敢扛上假枪,拉起警戒线,占用人行道,侮辱威胁出钱修路的纳税人。
其二,立法不够专业。我们“一元、两级、多层次”的立法体制在理论设计上是极端完美的。完美的东西往往不太现实,这种立法体制带来了立法的紊乱。立法权要分层是正确的,我个人甚至支持在更大的范围赋予大中城市更大的立法权。但是如果立法没有专业化,立法工作无法由成熟的法律专业人员担当,任由官员主导立法工作,中国固有的本位主义、地方保护主义就会亵渎法律的本义。既然立法权最终归属人民的,所以立法权并不专门属于哪一个部门,最关键的价值是要专业,只有专业的立法才能保证人民的根本利益。
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