在思考民法和宪法关系的过程中应当承认,对于民法权利的优先保护并不构成对宪法权利的挑战。从某种程度上讲,这种“倒置”的权利保护方式既是一种无奈,但的确实现了民法的宪政功能,满足了中国的宪法权利保护需求,也会更符合中国社会总福利的最大化。因此,在中国语境下有足够的理由可以质疑将言论自由作为宪法权利——与作为民法权利的名誉权等相比——加以优先保护的权力冲突解决方式。
五、结语
以上的分析更像是对众家之言加以综述。正如前面所言,本文的目的仅在于开放出问题来供大家探讨。即便就已经层层细化的题目而言,目前这个“宪法权利和民法权利关系”的题目仍然太大。对涉及的问题各个方面只能浮光掠影地触及,实际上对任何一个问题某一方面的研究都已经有学者通过论文和专著加以阐释。因此本文的分析只能是综述性质的,也是粗线条的。
注释:
韩大元:“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题”,《法学》2006年第3期,第24页。
苏永钦:《宪法与社会》,台湾三民书店1988年版,序言。
这里提供一份不完全的相关资料列表。侧重从宪法层面谈宪法民法关系的论文有韩大元:“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题”,《法学》2006年第3期;焦洪昌:“《物权法(草案)》的合宪性分析”,《法学》2006年第3期;童之伟:“《物权法(草案)该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”,《法学》2006年第3期;郝铁川:“《物权法(草案)》违宪问题之我见”,《法学》2006年第8期。侧重从民法层面谈宪法民法关系的论文有李芳:“物权法的宪政价值”,《理论前沿》,2006年第16期;王利明:“物权法平等保护原则之探悉”,《法学杂志》2006年第3期;马俊驹:“物权法是构建社会主义和谐社会之法”,《法学杂志》2006年第3期;尹田:“论国家财产的物权法地位——‘国家财产神圣不可侵犯’不写入物权法的法理依据”,《法学杂志》2006年第3期;尹田:“物权主体论纲”,《现代法学》2006年第2期。
韩大元:“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题”,《法学》2006年第3期,第24页。
通过以上的交代,本文将大问题拆分成小问题,小问题拆分为更细的方面。这样的好处是可以避免面面俱到,减少宏大叙事带来的蜻蜓点水、浮光掠影和不深入。这种事先的交代也让大家能够感受到问题的层次比较分明,问题的指向和关注比较明晰。当然为此所必需制度的代价和成本可能会是在宪法和民法关系着一问题上欠缺整体观念和全局意识。但我们应该可以承受这种代价和成本。
最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复,法释 [2001]25号,见《最高人民法院公报》2001年第5期,第152、158—161页;《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》,〔1999〕鲁民终字第258号;张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社,第170页。对于有关急于在中国建立“违宪审查制”的批判可参见苏力:“研究真实世界中的法律”(译者序) [美]埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,中国政法大学2003年版,序第5—7页。
转引自孙沛成:“民法的第三条道路”,《读书》2006年第1期。
有关法德两国民法典立法史的介绍,看参看谢怀轼:《大陆法国家民法典研究》,中国法制出版社2004年版,第5—40页。
Rene David, English Law and French Law, Stevens, 1980, p76.
一些主要大陆法系国家的历史发展都可以佐证这种“政治国家上层建筑频繁更迭和经济基础相对稳定”的判断,参见沈宗灵:《比较宪法——对八国宪法的比较研究》,北京大学出版社2002年版;谢怀轼:《大陆法国家民法典研究》,中国法制出版社2004年版。
