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从民法上权利和宪法权利的关系谈起(4)

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  上述两方面的理由,实际上可以替代为另一种更为直白的解说方式。简单地说,其实一个社会的权利总量或福利总量在一个特定的时期或特定社区内都是相对稳定的。任何权利类型在道德上其实并不存在任何高下优劣之分,这就意味着所谓的“表达自由”根本不会比“肖像名誉隐私”更“善”,这就如同“意思自治”(表达自由在民法上的某种表现)和“人格尊严”(肖像名誉隐私的宪法表述)也分不出高低一样。但是,为了处理由于权利的相对性带来的权利重叠、权利冲突问题。一方面,将部分权利配置为宪法性权利,并赋予其“基本权利优先性”这样一种道德属性,而另一部分权利配置为民法上的权利,在某些情况下就不得不屈居在宪法权利之后。另外一方面,也是最为紧要的,在于给这种配置方式和冲突解决方式提供一种“正当性解说”(justification interpretation),即“宪法性权利”具有某种优位性,通常情况下民法权利应当放在这种“最高贵人权”的后面。当然,这种深具意识形态意味的解说可能就遮蔽了我们看待这一问题的另一个视角,即之所以这样做,乃是为了避免更为严重、更不经济的伤害,也是为了社会福利或社会权利总量的最大化。

  最后,为了论证这种权利配置方式的合理性和正当性。我们还可以对传统的公私法划分提出质疑,即是否必然地把宪法看作公法的最高形式?

  如果一定要区分公私法,那么必须要承认的是,公法和私法在利益保护方面相互交错,相互渗透,乃至出现“公法私法化”和“私法公法化”的现象,这的确是一种客观存在的事实。 而且,即使在学术领域,也一直有反对截然划分公私法的理论声音。

  既然如此,我们是否可以假定:应当确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法。严格地说不是公法。“宪法就是既包括公法规范(包括原则、规则和概念),又包括私法规范的根本法。” “宪法实为一国法律体系的缩影,其中不仅微缩着公法的内容,也微缩着私法的内容。”

  这种假定的作用在于,我们可以解释为什么“私权要服从宪法的控制,这不仅是因为公与私没有区别,还因为私权利是公法的产品。” 民法乃是具体宪法架构下的具体的民法。因此将表达自由的宪法权利置于优先于人格权等民法权利的地位就具有某种正当性和合理性。这种正当性和合理性就在于反驳所谓公私法的绝对划分带来的宪法性质认识上的偏颇。应当重新思考那种认为公法权利和私法权利应当明确界分,互不影响互不重叠的观点。而且这种正当性和合理性也能有助于更好地理解德国法院对“电影案”的判决,即宪法上有关基本权利的规定应视为宪法上的基本决定,有效适用于各种法律领域,自然它也会影响民事法律,没有民事法规可以抵触它。每一规定均须依照它的精神来解释,宪法价值秩序通过民法在私法中伸张开来。“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议,在实体上及诉讼上,仍然保持其为民事法上的法律争议,尽管民法的解释须依循公法——宪法,所作的解释及适用则仍是民事法。”

  通过以上分析,即权利的相对性、表达自由的重要性(间接影响原则)、对公私法划分的质疑,可以解释在处理宪法权利和民法权利发生冲突时的解决方式和配置方式,我们不敢说这样的解释一定是有说服力的,但应当比简单地强调“私权利服从公权利”、“权利不得滥用”、“保障言论自由等公民基本人权”等口号更为科学合理。

  必须要承认的是,上述解释和安排乃是两种类型的权利发生冲突时不得已而为之,实在是在“两害相权取其轻”时的艰难抉择。事实上,它所造成最大的不便就是贾氏和犹太导演事实上受到了伤害,却无法得到救济和弥补。要么伤害甲,要么伤害乙,别无他选。

  但如果真的出现所谓“权利滥用”的事实,被告利用了这种宪法基本权利肆无忌惮地损害他人的民法权利,又当如何处理呢?此乃制度化或规则化的权利配置方式无法避免的困境,它所代表的只能是社会的总福利和总效用,至少配置给宪法性权利以优先性是在总体上避免更大的伤害和损失,因而符合这种总福利和总效用。所以无可避免地会在并非个案的情况中出现对个人名誉、肖像、隐私的侵犯。这就是制度的弊端。

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