更为关键的问题在于,传统的看法是“权利和权利之间是可以划清界限的;严格依法界定并保护一个人的合法权利时,实际上也就是界定了和保护他人的权利”,然而就上述两个案件来看,“我们发现情况不是如此,我们发现权利是交叉重叠的。在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限,除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。”
第二,公法和私法的划分。
公私法划分究竟是作为一种便利学术研究的理论模型而存在,还是作为真正的法律现象的事实而存在,是可以商榷的。但当公私法划分被确定无疑地视为一种事实存在时(事实上也就是这样看待的),对立法、司法等法律运行乃至法律意识和法律思维都产生了颇多影响。就这两个案件来看,很容易被当作是公法(宪法)和私法(民法)上的法益冲突,并进而引发这样的问题:宪法在公法领域可以完全适用,在私法领域呢?是“间接适用,但它具备某些受到削弱的效力么?”宪法权利和民法权利有重叠时,因为宪法是最高法,故宪法权利必须得到尊重么?如果我们按照这样的思路进行思考的时候,两种权利必然是有冲突的。
(三)案件问题的解决和一种正当性解说方式
中国《秋菊》案:1994年12月北京市海淀区人民法院对此案作出一审判决,驳回贾氏的诉讼请求。
德国“联合抵制电影案”: 宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响,并撤销了地区法院的禁令。
由此我们似乎可以得出一个结论:宪法权利优先于民法权利,至少在一般情况下,作为宪法权利和表达自由优先于作为民法权利的人身权。
首先,就中国《秋菊》案来看,法官根据那种固有的社会总体权利配置方式,将裁判的天平偏向了配置为宪法权利的表达自由。尽管他自己也未必是有意识这么做的。根据前面所概括的“权利的相互性”,科斯在分析侵权案件时指出:传统的做法是侵权者对引起的损害给予赔偿,这种似乎毫无疑问的办法实际上“趋向于遮蔽了这一必须作出的选择的性质,当甲伤害乙时,人们通常认为必须决定的问题是,我们应如何限制甲?但这是错误的,我们所处理的问题具有一种相互的性质,要避免伤害乙就要伤害甲。真正有待决定的问题是:应该让甲损害乙呢?还是应当让乙损害甲?这个问题是如何避免更严重的损害……” 所以,在贾案中正是出于这样一种情况,即可能《秋菊》剧组确实侵犯了贾氏的肖像权。但如果事先不确定宪法权利和民法权利孰为优先,就会出现满足原告请求就会限制和侵犯被告权利的现象。法院实际上必须做出非此即彼的、两难而非双赢的裁判。此即“权利的相互性”。 (实际上,有些时候行使表达自由权的一方并没有伤害到享有民法权利的另一方,所谓的受伤害意方可能是默许甚至欢迎这种“伤害”的,经过“伤害”
以后不仅名誉没有损失、降低,相反知名度还更高了。)
那么表达自由何以被配置为宪法上的公民的基本权利,并由此具有需要牺牲民法权利来保全之的优先性呢?
结合德国电影案的判决来考虑,可以观察到:“由于言论自由在自由民主国家的根本重要性,如果允许这项基本权利的实质受制于普通法律及解决法律的司法决定,那将是前后矛盾的。这种根本重要性意指表达见解的根本权利,乃是人类个性在社会中最直接的表现,且属于最高贵的人权。”
故,在处理宪法权利、民法权利关系及宪法民法关系这一问题上,德国采用“间接影响”原则,即“在个人和国家之间的公法诉讼中,宪法权利能直接超越适用的公法规则。相反,在个人之间的私法争议中,宪法权利则被称为‘影响’民法规则,而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’或‘辐射’民法,并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中,私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用,但私法规则最终仍然获得运用……”
