三、监护人
1、关于监护人的种类
监护制度在一开始的古罗马法中,有关监护人的规定就是多元化的。它可分为遗嘱监护、法定监护、官选监护。一直延续到今天大多数大陆法系国家,依然主要是这几种,只不过有时称遗嘱监护为指定监护,称官选监护为选任监护,或是基于特殊情况规定了委托监护。而在我国《民法通则》中是没有遗嘱监护的,而其所谓的指定监护实为通常所指的选任监护。但我们强调公共权力在监护中的渗透,只是加强监护的义务性,保障制度功能,而并不是否定监护的私法性。监护在本质上仍然属于私法的范畴,崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母对其子女情况和亲属家庭情况的熟知,法律没有理由也没有必要不尊重其意思。因此,承认遗嘱监护的有效性是理所应当的。不过为防止意外,法律可以在形式要件上加以限制。同时,笔者认为也应该承认指定监护的存在,因为遗嘱监护是对父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能继续履行监护义务的,由其指定的监护人法律也是应予承认的。而委托监护是在情势变更,父母暂时无法履行监护义务时出现的,但对委托监护应注意责任的分配问题。
关于选任问题关键在于谁对选任有决定权。各国大致有两种立法例:(1)、规定专门拥有决定权的机构。如,瑞士的监护官厅、日本的家庭法院、法国的亲属会议、德国的监护法院等。日本《民法典》第814条规定:“无前二条规定的(指定监护和法定监护)家庭法院因被监护人或其他利害关系人的请求,选任监护人。监护人欠缺时,亦同。”(2)、被监护人近亲属及被监护人所在地政府拥有决定权。如越南民法典第72条规定选任监护人的顺序是:没有第70条规定的法定监护人时,从其近亲属中推举一人担任监护人;患有精神病或其他疾病不能辨别、控制自己行为的人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善机构行使监护职责。
我国《民法通则》第16条、第17条规定,对担任监护人有争议的,由未成年人父母、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定,对指定不服的由人民法院裁决。可见我国对选任监护人有决定权的有单位、居民委员会、村民委员会和法院,但最终决定权在法院。在出现需要选任监护人的情况时,到底由单位决定还是由居民委员会、村民委员会决定往往存在职权划分不清的问题,容易造成互相推诿的局面,而且即使选任后还有一个“不服指定”的问题,最终需由法院裁决。这意味着选任监护人历时长、环节多、程序杂,这对被监护人利益的保护是不利的。固笔者认为拥有决定权的机构最好是单元的,这样利于缩短时间、减少成本。因此,建议将来进行监护立法时借鉴瑞士、日本的做法,规定一个单独的拥有决定权的机构,以保护被监护人的利益。
2、《民法通则》规定的几种监护人的合理性探讨
(1)、单位作为监护人。关于这一点,学者们的理由是充分的。当前我国的单位已不是以前计划体制下的企业单位,而是一个自负盈亏的主体。把本质上属于社会的义务硬推给作为人的企业单位是不公平的和没有效率的,因为抽象的企业单位是不适合作监护人的,监护毕竟还是要有具体的个人来负责。同时这也是没有效益的,事实证明,在这种情形下被监护人往往处于无人监护的境地。
(2)、居民委员会、村民委员会作为监护人。正如有的学者所指出的,二者是自治性组织,本身无资金也无专职人员,不适合作监护人。我们说这种说法是有道理的,但最重要的原因在于,在社会基层,特别是在广大,那是一位老先生所说的“熟人社会”,人们之间都怀有一颗仁慈的怜悯的心,村中的“鳏寡孤独者”往往由大家共同“出资”而由个别人来履行这个义务的。在这种情况下,居民委员会、村民委员会只是处于中间人或者说监护人的地位。因此,其作为监护人的地位完全是空设的(特别是对精神病人)。
(3)、民政部门作为监护人。我们说民政部门作为社会公共机关(为社会服务,解决社会问题),她有义务担负起这个责任,但其具体由其本身作为监护人的做法,值得探讨。笔者认为,在没有其他人作监护人的情况下,应当设立特殊机构作监护人,这个特殊机构可由民政部门出面聚集社会力量设立专项基金或由财政拨款构成(以没有财力作理由只是回避问题的借口)。
