以上说的都是中国法制现代化的必要性。我们还应进一步探讨现代法治的现实可行的途径。对传统秩序原理进行重新审视的结果表明,要原封不动地推行“法律至上”、“审判神圣”的西欧式法治主义理念的确是极其困难的,但是,认真而严格的依法行政和守法奉公却并非奢望。在“以礼入法”运动之后,中国法律秩序中产生了强制与合意的短路联接,结果导致了强制不行、合意不纯的尴尬局面。因此,所谓回到“礼法双行”就是首先要实现“合理的合意”与“正当的强制”的分离,使合意成为真正的个人意思自治,使强制能真正贯彻落实。众所周知,在今天中国的民间纠纷解决以及民事诉讼制度下,“合理的合意”已经进一步演化成为“合法的合意”,而在更大的范围内,“正当的强制”也日益被理解为合乎程序正义的强制,显然,社会的现代法治化趋势正在逐步成为主流。
有人曾经对特别强调法律程序的意义表示怀疑,也有人曾经对中国社会居然能够迅速接受新程序主义观念表示吃惊。其实只要对中国传统的秩序原理进行一番观察和思考就可以认识到,在那样一种围绕情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中,推行法治必须从交涉的有序化、偶然的非随机化开始,否则一切都无从谈起。可以说,在传统的互动过程与现代的公正程序之间其实是一纸之隔两重天,现在我们应该做而且能够做到的不外乎捅破天窗纸来说亮话、减少黑箱操作而已。通俗地阐述程序的意义,就是在抓牌和打牌之前先把规矩说清楚、定下来,只有这样做无论结果是赢是输所有玩家都能认可和接受。这层道理显然是绝大多数中国人都完全可以理解的。在社会价值激烈冲突和转换的过程中,更容易达成共识或妥协的究竟是“公有理、婆无理”这样的实体性判断还是“公说半晌,婆也说半晌”的程序性安排,究竟是证明的客观性判断还是举证责任的分配方式,我想答案是不言而喻的。只有在程序问题得到解决之后,实体问题的解决可能性才会显著增大。
特别是在规范多元化或者价值多元化的状况下,如果非要在涉及信仰或真理等实体问题上争出个高下是非来,那种场面决不会比农村因端午节赛龙舟而发生的械斗更温和。而现代法治的程序论就是要以承认多元性为前提,划出一块理性讨论和决定社会整体利益的公共空间,而把难以进行理性讨论的价值问题都归类于私人领域,不作出武断的裁判。既然认识到中国文化本来就具有多元化契机,而当前的社会结构转型正在进一步加剧多元化的进程,那就完全没有理由拒绝承认程序在多元调整方面的决定性意义。试问:在多元化的背景下,如果离开了程序正义,还可以到哪里去寻求公认的正义?!这么说决不是在提倡一种还原主义。恰恰相反,正是由于主张各种并存的价值相互之间不能还原,正是由于正视复数主体的判断因人而异且变化不居,才特别需要程序来作为建构法治秩序的基石或者锚地。仅就这一点而言,程序论既有现代性,也有后现代性。
在社会的多元构成比较明显的背景下,中国传统的设计是通过“圜道”这样的通道性制度来媒介不同部分、不同因素。在当代,形成了更先进的“群众路线”、“法律试行”、“判后回访”等反馈机制。我认为,这种上通下达的各种途径和方式其实都可以按照程序正义的原理进行改编重组,在这么做了之后,议论和审议的合理性就会大大增强,法律决定过程的民主化水准就会大大提高。特别是如今信息技术和互联网日益普及,在虚拟空间的电子公告栏(BBS)、电子论坛、政府上网工程、电邮线路、电脑资料库以及“案件审理流程管理”的追踪系统里,可以发现“圜道”的最新版本以及反思性调整的无限可能性。这种状况一方面为民主的法治秩序提供了前提条件,另一方面也有利于提高合理主义层面法制现代化的效率。特别是通过司法行政电脑化(virtualising administration of justice),中国有可能跨越现代司法制度基础建设的某些阶段,减少事务性中间环节,以更迅速、更廉价的方式把信息传递到更广的范围。审判空间的可视化既有利于下级法院的合议庭或独任法官抵制来自上级法院以及外部社会的干涉,也有利于司法行政当局督促办案人员提高审判的效率,还有利于加强社会监督或舆论监督以达到“审者也受审”的民主化司法目标。当然,在此基础上,像福柯借助“全视性监督装置”的隐喻所提示的那种现代性国家权力的基本属性也有可能完全实现,甚至不妨设想某种有中国特色的现代法治秩序正是在既分散、又集中、互相监督、互相制约的电子网络、技术编码以及合理化程序中得以形成和发展。
