迄今还没有人从这样的角度来理解中国的秩序原理。但是,我们可以发现一些洞察力很强的学者已经隐约感觉到某些相关的迹像。例如,韦伯把中国法文化理解为一种官僚根据实践理性进行的试验,即权力的试行;指出中国历史早期就存在资本主义萌芽及其他与西欧类似的现象少强调中国人精神结构中的多元性组合;注意到在“天人合一”观念下出现的类似分形原理或者全息原理的“小宇宙(microcosm)”。庞朴揭示了中国传统的辨证法是“一分为三”、“循环滋生”、“脱胎于混油的杂多”。刘长林特别强调《吕氏春秋》中提出的社会控制方面的圜道观,认为这是中国传统文化中最根本的观念之一,即通过循环“从有限中引出无限”。
显而易见,我称为“复杂系的法律秩序”这样的中国制度设计,从整体上看,完全不同于凯尔森(Hans Kelsen)所设想的金字塔型的井然有序的规则体系,它不采纳把所有事实都九九归一于法律条文之下的包摄技术,因而不可能按照还原主义的“法律八股”的思路进行复杂性缩减,也很难通过透明而精确的概念计算来充分保障行为结果的可预测性。这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一定状态,可以想像为从律令制的主干不断分枝、生长的一棵活的“决定之树”。在如此丰富多样而又变易不居的各种不同因素之间,当然需要维持尽可能多的反馈和沟通的渠道,或者建立某种能使法律与社会互相联系贯穿的“通道性制度”(图依布纳Gunther Teubner的表述),这就是“圜道”、即现代中国所说的“从群众中来、到群众中去”的上通下达;需要在各种相生相克的诉求中达成均衡的睿知,这就是通过试错进行适当调整的实践理性;需要秩序担纲者励精图治的勤勉,因此必须规定严格的责任以及加强监督机制。如果不具备上述条件,那样一种包含许多偶然性、建立在安定与变化的微妙均衡之上的动态秩序就会立即自然而然地分崩离析。
2.制度设计的拟态性
根据现代科学原理建立起来的单纯系(这里的所谓“单纯”,仅指即使再精致复杂的抽象建构都可以通过线性过程进行要素还原和实验再现),只有预设了前提条件才能成立。但是,复杂系却充满了整个世界。从傍晚山村的袅袅炊烟,到阳春京城的丝丝柳絮,从掠过晨空的鸟群,到寻觅过冬储备食物的蚁阵,那随机的轨迹、那偶然的队形,虽然一过即逝、了无旧痕、只可追忆不可重演,但都能够用复杂系来描述和说明其基本原理。因此,作为复杂系的法律秩序显然更接近天然状态,或者说是有意模仿天然状态。中国法制的设计思路正是如此,所以说“道法天然”,“道生法”。例如,在时间维度上,为适应季节的性质而编制“时政纲领”,司法审判活动也必须因时制宜;在空间维度上为适应方位的性质而讲究“风水堪舆”,甚至连兵刑施政场所的决定也必须因地制宜。
在这样互相关联的有机性宇宙秩序当中,自然的灾异祥瑞与社会的动荡安宁是互相关联的,反常变异的现象往往被理解为对冤狱多有、民意郁结的一种“天谴”或“示威”。根据历史的记载,例如雄鸡下蛋、肥猪啃人等奇事发生时,在西欧是法官按照审判人犯的程序一本正经地向行为不轨的动物却问罪科罚,而在中国,皇帝将按照整顿纲纪的程序反过来对本来八杆子打不着的法官们追究责任。韦伯认为诸如此类的巫术信仰正是中国统治权力分配的宪法性基础的一部分。让我更感兴趣的并不是中国式秩序的终极根据的性质,恰恰是法律规范对具体事实的“变己适应(autoplastic adaptation)”,即法的拟态性或者仿生学。法律有时君临社会之上,但更多的场合却隐蔽甚至融化在社会之中。这种拟态性使得表面上看来十分简单机械的权力结构可以具有相当程度的弹力和生命力,在某种意义上甚至可以说,国家的合法化契机就隐藏在这种迷彩变色、流转不居的权力关系之中。因此,中国的社会秩序并没有设定作为“宪法性基础”的终极根据,而只需要对在“求民情”和“教化”基础之上作出的“明断”表示心悦诚服的承认规则。
