表达性行为类似于前面所说的两种,只不过它更着重行为本身的言论成份,如工人的游行、示威、静坐等等,这些行为的主要目的是为了表达而不是行为本身的物理行动的价值。可是,这些行为在1935年以前并不认为是受宪法保护的。在罗斯福总统的敦促下,议会在1935年通过了“全国劳工关系法”(NLRA),该法案确认劳工有权进行罢工、游行来表达对劳资关系的意见,这时法院才把这些行为列入第一修正案的范围。由于行为与言论表达在这里也交叉在一起,因此“言论附加”的规则同样适用于表达性行为。
言论与行为的两分法既明确又模糊,这也充分反映了这种分类是在司法实践中产生的。在司法实践中产生的原则,在美国这样的以判例为重要法律依据的海洋法系国家来说总是会体现出一定的模糊性。而第一修正案本身也是既清晰又模糊,清晰的是条文中明文规定议会不得制定限制言论与出版自由的法律,模糊的是言论自由与出版自由在条文中是抽象的,这给后人留下了广阔的讨论空间。
宪法学家爱默生指出,言论是一个宽泛的概念,有时候它指的是表达(expression),有时候是指说话(speech),不管是什么,言论自由意味着每个人都有权对任何事情持有自己的看法,并且借助任何渠道——说话或是通过新闻媒介、艺术、音乐等等——与他人交流,也有权倾听别人的意见、发问并合理地接受信息(源),因此,言论自由对社会的价值是巨大的。爱默生指出了在一个民主社会中言论自由的好处:1、实现个人价值;2、发现真理;3、民主决策;4、形成一个更宽容因而也更稳定的社会,在健康的分歧和必要的一致之间保持动态的平衡。[27]米克尔约翰认为,美国的开国元勋们在制定第一修正案时只是把政治、宗教言论考虑在内,因此他认为第一修正案只保护政治性言论。他进而把表达分为两类:政治言论与私人言论。政治言论应该得到宪法无条件的保护,而私人言论只受第五修正案公正审判程序的保护,政府对这种言论的管理有一定的权限。他之所以这样划分言论是他认为第一修正案主要着重政治言论具有自我管理的民主价值,而私人言论没有这种价值。他的这种观点遭到许多人的批评,因此,他后来修正了自己的观点,增加了另外四类应受第一修正案保护的言论,即教育、哲学与科学成就、文学与艺术、公共话题的公开讨论。[28]对米克尔约翰的观点提出异议的查菲(Zechariah Chafee)则根本反对把第一修正案定位于某种言论上的认识,他认为,美国宪法的创制者们当初并没有对第一修正案进行实质性的界定,“第一修正案在人们的心理并没有份量,因为(那时)并没有具体的事实和形象附在它上面,就像一只空盒子上的漂亮辞藻,第一修正案在普鲁士的军刀和布尔什维克群氓的恐怖中轰然倒塌。”因此才会有违背第一修正案的《间谍法》(1917)以及附在该法案中的《煽动法》(1918)。自从“申克对美国案”之后,由于司法实践中对言论自由的案件的审理,才逐渐充实了第一修正案的具体内容。[29]这其中对表达的分类是非常关键的,它对具体涉及言论自由案件的审理具有指导意义,当然这要建立在对言论自由内在价值的认同上,因此,米克尔约翰、爱默生等人的对言论自由的总体肯定具有绝对重要的意义,没有这个基础而仅仅讨论何为言论何为行为是没有价值的,毕竟司法是为了践履一种理想,幸好这种理想在最高法院里是非常清晰的。
三
综上文所述,可以用下面的图示来概括美国最高法院在处理言论自由问题时的主要准则:
『编者』很遗憾,本站没有看见图片,但感兴趣的读者可以通过作者论述明白表达的含义。致歉!
在图示中,第一和第二层次是受到第一修正案保护的言论表达,因此在与其他宪法权利有冲突时,它们的言论旨趣应该用危险性倾向、明显而即刻的危险原则以及平衡原则来检验,以确定是否应该为其他更重要的社会及个人利益让路。即使如此,言论旨趣也应当具有优先地位,因为言论自由是个人最基本的权利,如果要侵害这种权利,那么其他权利也可能受到损害。与纯言论及象征性表达相比,言论附加与象征性行为因为行为成份所占分量较多,因此按照最高法院的一般原则,行为的成份越多,所受第一修正案的保护就越少。但是它们仍然在第一修正案的范围之内,因此也与第一层次一样受到三个原则的检验。由于行为的成份可能会超出言论的成份并且对社会造成巨大的伤害(如刺杀马丁·路德·金是为了表达种族主义主张),所以在特殊情况下,可以对“言论附加”中的“非言论旨趣”进行直接的处罚,而不必经过三个原则的检测。第三层次在本文中没有涉及,“非言论”不是说这些内容不是通过符号表达出来的,而是指它们缺乏社会价值甚至对社会有害,所以不被第一修正案看作是言论,“非言论”因此根本不须经过三个原则的检测。
